（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市闸北区人民法院（2003）闸行初字第5号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2003）沪二中行终字第109号。

2.案由：不服药品监督行政处罚决定案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：孙某，男，私营企业经营者。
委托代理人：邵太豹，上海市耀良律师事务所律师。
委托代理人：王洛明，上海市明鸿律师事务所律师。
被告（被上诉人）：上海市药品监督管理局闸北分局。
法定代表人：张某，上海市药品监督管理局闸北分局局长。
委托代理人：金某，上海市药品监督管理局闸北分局工作人员。
委托代理人：张慧卿，上海市恒业律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市闸北区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆国强：代理审判员：汪霄云、朱一心。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈志先；审判员：钱锡青；代理审判员：王朝晖。

6.审结时间
一审审结时间：2003年4月7日。
二审审结时间：2003年6月24日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为：上海市药品监督管理局闸北分局（以下简称闸北药监分局）于2002年12月11日对孙某作出第2120020025号行政处罚决定。处罚决定认定：2002年6月17日闸北药监分局在联合执法中，发现孙某在本市大统路17号4楼、5楼，无药品经营许可证而经营药品，所涉及的药品有鸡血藤、太子参、巴戟天等共计119种，货值金额共计人民币8 000元整。孙某的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第十四条的规定，依据《药品管理法》第七十三条的规定，对孙某无照经营药品予以取缔，并作出处罚：没收无证经营的鸡血藤、太子参、巴戟天等共计119个品种的药品，处以罚款人民币24 000元整。
（2）原告诉称：本市大统路17号4楼、5楼是其存放保健食品、药食同源物品和其他中药材的仓库，并非经营场所。闸北药监分局所作行政处罚决定认定事实不清，适用法律不当，程序违法。请求撤销行政处罚决定，并返还被扣押的全部物品。
（3）被告辩称：其系辖区内药品监督管理部门，对违反药品监督管理的行为具有作出行政处罚的执法主体资格。孙某在本市大统路无照经营药品的违法事实，有其本人的陈述等证据证明。闸北药监分局所作行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求维持行政处罚决定，驳回孙某的行政赔偿请求。

2.一审事实和证据
上海市闸北区人民法院经公开审理查明：2002年6月17日闸北药监分局在联合执法中，发现孙某在本市大统路17号4楼、5楼，无药品经营许可证而经营药品，所涉及的药品有鸡血藤、太子参、巴戟天等共计119种，货值金额共计人民币8 000元整。闸北药监分局当场对药品进行先行保存，后转为暂扣。经调查取证、检查勘验后，闸北药监分局认定孙某无证经营药品，于2002年11月12日对孙某作出处罚决定。
以上事实有下列证据证明：
（1）2002年6月17日现场检查笔录及销货单据。证明闸北药监分局在本市大统路17号4楼、5楼检查时，发现该处囤有药品及销货单据，在场人未能提供药品经营许可证。
（2）2002年6月17日李某调查笔录。证明本市大统路17号4楼、5楼系上海和圣保健食品有限公司（以下简称和圣公司）的仓库兼零售点，经营者为孙某。
（3）2002年6月24日孙某调查笔录。证明本市大统路17号4楼、5楼的仓库系孙某租借并用于存放药品、从事经营活动的场所。闸北药监分局暂扣孙某的药品价值为人民币8 000元，孙某未取得药品经营许可证。
（4）2002年6月17日、9月4日周某调查笔录及和圣公司企业法人营业执照。证明周某为和圣公司的法定代表人，本市大统路17号4楼、5楼的经营者为孙某，与和圣公司无关。
（5）勘验笔录及附件。证明上海市药品监督管理局、上海市药品检验所、闸北药监分局共同对暂扣的药品进行勘验，所扣中药饮片等共计119种。

3.一审判案理由
上海市闸北区人民法院根据上述事实和证据认为：闸北药监分局作为药品监督管理部门，具有对违反药品监督管理的行为作出行政处罚的职权。闸北药监分局的执法目的符合《药品管理法》的规定。闸北药监分局所作处罚决定，认定孙某无药品经营许可证经营药品的事实清楚，证据充分，适用法律正确，执法程序合法。孙某要求返还药品，缺乏事实证据和法律依据。

4.一审定案结论
上海市闸北区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，判决如下：
（1）维持闸北药监分局于2002年12月11日作出的第2120020025号行政处罚决定；
（2）孙某要求返还物品的诉讼请求，不予支持。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人诉称：根据《药品管理法》第二十一条的规定，集贸市场可以出售中药材，其经营地黄浦区福源商厦系集贸市场，闸北药监分局认定其在大统路无证经营药品的事实不清。其与和圣公司系合伙经营，大统路17号系仓库，孙某的行为并非个人行为，处罚孙某属于被处罚主体认定错误。闸北药监分局所作行政处罚认定涉及药品数量的事实不清，适用法律错误。处罚决定未在7个工作日内作出，违反《药品监督行政处罚程序》规定，行政执法程序违法。请求撤销原审判决及具体行政行为，支持其一审的诉讼请求。

2.被上诉人辩称：其所作具体行政行为符合法律、法规规定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原审判决及具体行政行为。

（四）二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：本市大统路17号4楼、5楼房屋系孙某以个人名义租赁使用，其不持有药品监督管理部门颁发的药品经营许可证。2002年6月17日，闸北药监分局在执法检查中，发现本市大统路17号4楼、5楼房屋内有大量的药品。闸北药监分局经现场检查及调查后，对所涉药品予以保存，在场人李某制作了清单，共计65项，包括“打包箱”5件。执法人员和李某在清单上签名，对所涉药品进行先行保存。闸北药监分局送达了先行登记保存证物通知书，该通知书的物品清单栏写明“详见清单”，通知书由李某签名，该批先行保存的物品后转为行政暂扣。2002年6月18日，闸北药监分局经领导审批，对孙某无证经营药品予以立案。2002年6月30日，闸北药监分局会同上海市药品监督管理局、上海市药品检验所对所扣药品进行检查、清点，共计有中药饮片等119种（部分因包装不同而分列），包括药食同源的4种，另有批文品种9件。闸北药监分局在作出行政处罚时制作了没收清单，将勘验清单中的119种中部分相同的品种予以归类，加上“孙某批文物品”清单中的6件，共计119种。该119种即为行政处罚所涉药品。2002年9月13日，上海市药品监督管理局批复同意闸北药监分局延长办案期限3个月。2002年10月25日，闸北药监分局主持听证。同年12月11日，闸北药监分局对孙某作出行政处罚。
以上事实有下列证据证明：
1.闸北药监分局于2002年6月17日、9月4日对和圣公司法定代表人周某所作调查笔录。周某陈述，和圣公司的经营范围不包括药品，孙某的经营行为与其没有关系。
2.闸北药监分局于2002年6月17日对李某所作调查笔录。李某陈述，本市大统路17号4楼、5楼是和圣公司的仓库兼零售点，主要是现金交易，老板是孙某。
3.闸北药监分局于2002年6月24日对孙某所作调查笔录。孙某陈述，本市大统路17号4楼、5楼是他租赁使用的，作为中药饮片的仓库，有时也做点批发。被查扣的中药饮片按市场价约人民币8 000元。
4.2002年6月17日现场检查笔录及现场查获的送货单、销售日报表、销售清单等。现场检查笔录记载现场存有大量中药材、饮片、空心胶囊、外包装为野山人参的移山参等。该笔录由李某签名。
5.2002年6月17日李某书写的清单，该清单所涉药品为65项，包括“打包箱”5件。
6.2002年6月30日上海市药品监督管理局、闸北药监分局、上海市药品检验所制作的勘验笔录。证明2002年6月30日，上述三单位对同年6月17日闸北药监分局取缔本市大统路17号4楼、5楼孙某无证经营中药饮片案中暂扣的物品进行勘验，共计有中药饮片等119种，其中不合格品种38件，占31.9%，药食同源品种4种，全部不合格。孙某被扣物品中另有批文品种9件，另附清单。
7.2002年12月11日没收清单。本案行政处罚按照该清单所列药品予以没收，共计119种。

（五）二审判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：闸北药监分局是辖区内药品监督管理部门，对违反药品监督管理的行为具有作出行政处罚的执法主体资格。《药品管理法》明确规定，我国对药品的生产、经营实行许可制度。孙某在调查笔录中，明确表示其在本市大统路17号4楼、5楼有时做点批发，该笔录亦经其本人签名认可，其无证经营的事实另有李某调查笔录、现场笔录、查获的单据等证据相印证，应予确认。本市大统路17号4楼、5楼房屋由孙某租赁使用，所涉药品均由其出资购买，孙某认为其与和圣公司系合伙经营关系，但未向法庭提供事实证据。闸北药监分局经现场检查后，会同有关部门对所扣物品进行检查、清点，其提供的勘验笔录系对所扣物品的检查笔录。因现场查获的物品中有“打包箱”5件，经清点后被确认为119种，该清单与李某现场制作的清单并无矛盾。《药品管理法》第二十一条规定，城乡集贸市场可以出售中药材，但本市大统路17号并非集贸市场，本案行政处罚所涉药品均由孙某从外省市采购，并非其自种自采，孙某的主张缺乏法律依据。闸北药监分局认定孙某在本市大统路17号4楼、5楼房屋内无证经营药品的事实清楚，适用法律正确。在现场检查中，由孙某所雇工作人员李某制作清单，行政执法程序虽有瑕疵，但不足以认定为违反法定程序。孙某要求返还物品，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定。

（六）二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国药品管理法》第十四条、第七十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.孙某的行为是否属于无证经营药品。
《药品管理法》明确规定，我国对药品的生产、经营实行许可制度。孙某虽承认其不持有药品经营许可证，但否认其在大统路有经营行为。孙某是否属于无证经营即成为本案的争议焦点。
按照行政诉讼被告行政机关负举证责任的原则，庭审中，闸北药监分局提供对孙某本人及其所雇工作人员李某所作的调查笔录、现场查获的销售清单等证据材料，用来证明孙某在大统路存在无证经营药品的行为。其本人陈述在大统路“有时也做点批发”，李某则称大统路17号4楼、5楼兼做“零售点”。该二份调查笔录与执法人员在大统路查获的销售清单等证据，可以证明孙某在大统路无证经营药品的事实。大统路17号4楼、5楼显然不属于城乡集贸市场，故不适用《药品管理法》第二十一条的规定。在此处经营药品，亦应持有药品经营许可证。孙某无药品经营许可证在大统路经营药品，属于无证经营。
2.行政执法程序有瑕疵，但尚未违反法律禁止性规定，不足以认定为违反法定程序。
闸北药监分局在进行现场检查的过程中，由在场人孙某所雇的工作人员李某制作了药品清单。孙某认为，李某是为了防止物品灭失自行制作了清单，而不是应执法人员要求所作，本案中执法人员未制作清单，属程序违法。
《药品监督行政处罚程序》第十九条规定：“对登记保存的物品应开列《物品清单》，由执法人员和当事人签名或盖章。”从该条规定来看，其虽未明确应由执法人员制作清单，但是《药品监督行政处罚程序》是为保证药品监督管理行政机关正确行使行政处罚职权而制定，是行政机关实施行政处罚的程序依据，而制作清单是保存证据、实施行政处罚的程序之一，故应由执法人员制作清单。但制作清单的目的是为了固定被保存物品的品种、数量，由当事人亲自制作清单，并不影响这一目的的实现。闸北药监分局在执法中未由执法人员制作清单，而使用了李某所写的清单，是行政执法程序中的瑕疵，但未违反法律禁止性规定，据此尚不足以认定为违反法定程序。李某制作的清单一式二份，分别由其及执法人员签名，双方各执一份，该清单的制作客观、真实。在闸北药监分局送达的先行登记保存证物通知书上写明“详见清单”，并由李某签名。据此，李某制作的清单亦作为行政执法的依据，故孙某认为李某是为了防止物品灭失而制作清单，并非应执法人员要求制作的理由不成立。
根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，行政行为违反法定程序的，应判决撤销被诉行政行为。但本案中，行政行为仅属瑕疵，尚不构成违反法定程序，因此不应予以撤销。针对行政执法中存在的瑕疵，法院可依法向执法机关发出司法建议，要求其改进。
3.关于行政处罚决定应遵守的时限问题。
《药品监督行政处罚程序》（已于2003年7月1日失效）第十九条第六款规定：“药品监督管理行政机关对先行登记保存的证据，应在七个工作日内作出处理决定。”从该条的文义来看，是指在7个工作日内对“先行登记保存的物品”作出处理决定，而行政处罚决定应当是针对当事人的违法行为作出，不是针对“物品”进行处罚。该条所谓处理决定并非行政处罚决定，只是对物品或扣押或返还的决定。从体系的角度看，第十九条系在该规定的第四章“调查取证”中，而关于行政处罚决定的期限的规定在第五章“处罚决定”第一节“一般程序”中（第二十六条），二者并不构成特别法与一般法的关系。因此该案处罚决定应适用第二十六条规定的3个月的期限，闸北药监分局已在7个工作日内将被保存物品转为暂扣，符合程序规定。
（上海市第二中级人民法院　王朝晖）