（一）首部

1．判决书或裁定书字号：山东省乳山市人民法院（2013）刑字第237号判决书。

2．案由：职务侵占、掩饰隐瞒犯罪所得

3．诉讼双方
公诉机关：山东省乳山市人民检察院，检察员马应峰、李静贤。
被告人马某，男。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年9月5日被刑事拘留，同年10月15日被取保候审，于2013年8月1日被逮捕。现羁押于乳山市看守所。
被告人王某，女。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年9月15日被刑事拘留，同年9月27日被取保候审。
被告人马某2，男。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年9月15日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。
辩护人宋云民，山东民悦律师事务所律师。
被告人杨某，男。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年9月15日被刑事拘留，同年9月27日被取保候审。

4、审级：一级。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：山东省乳山市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘春红；代理审判员：朱义全；人民陪审员：林树贤。

6．审结时间：2013年8月5日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
乳山市人民检察院指控，（一）职务侵占事实。2012年4月份，被告人马某勾结乳山市某旅游度假区财务部职员王某，利用被告人王某保管度假区观光景区门票的便利条件，将11400张观光景区门票从公司财务部仓库转移至马某住处，后又将该批景区门票低价转卖他人，造成乳山市某旅游度假区经济损失34.2万元。（二）掩饰、隐瞒犯罪所得事实。2012年4月份至8月份，被告人马某2、杨某明知是非法所得仍多次低价予以收购，分别从马某处购买乳山市某旅游度假景区门票7400张、4000张，掩饰隐瞒犯罪所得分别计人民币22.2万元、12万元。案发后，被告人马某2到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实。公诉机关认为，被告人马某勾结王某利用其职务上的便利，将公司财物占为已有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人马某2、杨某明知是非法所得仍予以收购，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，应当以掩饰隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。

2．被告人辩称及辩护人的辩护意见
被告人马某、王某、杨某对公诉机关指控其犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪。
被告人马某2对公诉机关指控罪名无异议，但提出被告人马某将出售给他的景区门票取回400张。
被告人马某2之辩护人提出以下辩护意见：1、没有证据证实马某2知道涉案景区门票的来源是犯罪所得，故不构成犯罪；2、被告人马某2具有自首情节，应该从轻、减轻，或免除处罚；3、被告人马某2主观恶性轻微，有悔罪表现；4、指控被告人马某2销售景区门票张数及涉案数额不符合事实。综上，建议对被告人马某2减轻处罚并适用缓刑，或免予处罚。

（三）事实和证据
山东省乳山市人民法院经公开审理查明：（一）职务侵占事实。
被告人王某原系山东乳山某旅游开发股份有限公司开发建设的某旅游度假区（以下简称某度假区）工作人员。2012年2月份，被告人王某被调至财务部负责景区票务工作，接手工作时，因在清点仓库景区门票中出现疏漏，导致两大包约14000张景区观光门票没有入账，后担心被单位发现受处分，遂告诉了曾在该单位工作过的被告人马某（当时系王某男友）。2012年4月份的一天晚上，被告人马某伙同王某，利用王某保管财务部仓库钥匙的便利条件，到某度假区财务部仓库，将漏点的两大包景区观光门票取出，并存放于被告人马某在乳山市海阳所镇驻地"中成数码店"二楼的临时住处，马某提议将景区观光门票卖掉。几天后，被告人马某私自将1000张景区观光门票卖给乳山市某旅行社总经理杨某，获利2.5万元，并告知被告人王某，在王某的授意下，将其中2万元存到了王某的农村信用社存折上。之后，被告人马某又自行多次向被告人杨某、个体司机马某2销售景区观光门票共计10000余张。期间，被告人王某与马某分手，但尚未销售的景区观光门票仍放在马某住处。同年8月3日，某度假区发现市场流通大量非正常渠道流通出去的景区观光门票遂报警，被告人王某得知后询问马某销售过多少景区观光门票，并告知马某将销售景区观光门票所得价款妥善保管。后马某自行销毁了尚未销售的3000余张景区观光门票。
另查明，某度假区景区观光门票系被害单位自行印制，无票面价格，在某度假区售票处零售价为78元/张，对旅行社、团队（10人以上）执行景区观光门票40元/张，对年度购买景区观光门票总数达到4000张以上的旅行社或团队年终奖励每张返款10元。按每张景区观光门票30元价格计算，被告人马某销售给被告人杨某、马某2的景区观光门票价值33万余元。案发后，从被告人马某2、杨某处分别追回尚未使用的景区观光门票2500张、545张，并已返还给某度假区，二被告人之行为给某度假区造成经济损失23万余元，被告人马某通过销售景区观光门票获利共计人民币约15万元，除被告人王某分得人民币2万元外，余款由被告人马某所得。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得事实。
2012年4月份至8月份，被告人杨某明知被告人马某出售的某度假区景区观光门票系非法渠道取得，仍多次从马某处以每张25元的低价购买某度假区景区观光门票共计4000张，并加价转卖，掩饰、隐瞒犯罪所得共计人民币12万元，从中获利3万元。案发后，公安机关在被告人杨某处扣押尚未销售的景区观光门票545张，并已返还某度假区。
2012年4月份至8月份，被告人马某2明知被告人马某出售的某度假区景区观光门票系非法渠道取得，仍多次从马某处以每张20元、30元、15元不等的价格低价购买某度假区景区观光门票共计7000余张，并加价转卖，掩饰、隐瞒犯罪所得共计人民币21万余元，从中获利2万元。案发后，被告人马某2到公安机关主动投案，并如实供述犯罪事实，退还尚未销售的景区观光门票2500张。
另查，公安机关在被告人马某、马某2、杨某处分别扣押人民币20.9万元、5.802万元、6.82万元，被告人王某的父亲自愿代替被告人王某赔偿公司损失人民币2万元。公安机关已将上述款项返还给被害单位某度假区，该公司对被告人马某、王某的犯罪行为表示谅解。
上述事实，有下列证据证明：
1、证人证言
（1）证人沙某（某度假区副总经理）证实，2012年5月份前后，公司发现度假区旅游市场出现大量非正常渠道流通出去的景区观光门票，景区观光门票是2011年4月11日印制完成，次日正式使用，景区观光门票没有面值，每本门票50张，大包每包8000张，小包每包6000张。景区观光门票在度假区销售价格为78元/张。通过内部对领取景区观光门票的审核共有28000张景区观光门票丢失，直接经济损失112万元。景区观光门票存放在公司四楼财务部仓库，2012年年初这批景区观光门票由公司财务部的王某负责保管。
（2）证人陈某、魏某、陈某2、于某、赵某、于某2、李某、贾杰、于某3、陶某、赵某2、姜某、宋某、姜某2、马某、刘某、唐某、王某、曲某证实，2012年六七月份，马某2分别向他们销售景区观光门票。
（3）证人于某4证实，2012年8月初的一天晚上，马某告诉他有人欠他的钱，第二天早上，马某开车拉着她到银滩路南一个门市房门口，让她找旅行社老板拿了两扎现金。
2、物证、书证
（1）景区门票观光票领取统计表证实，某度假区2011年4月12日至2012年8月份，该公司景区观光门票领取情况及部分被涂改痕迹。
（2）乳山市公安局公安行政处罚决定书证实，赵某、陈某、孙某、于某、魏某因倒卖景区观光门票受到行政处罚情况。
（3）乳山市公安局受案登记表、立案决定书、被告人马某、杨某、马某2、王某的到案经过，证实案件来源、立案及侦破情况。
（4）乳山市公安局扣押物品、文件清单、物证照片证实，乳山市公安局在被告人马某、马某2、杨某处分别扣押人民币20.9万元、5.802万元、6.82万元，被告人王某的父亲自愿代替被告人王某赔偿公司损失人民币2万元；在被告人杨某、马某2处分别扣押景区观光门票545张、2500张，并将上述款项及景区观光门票返还给被害单位某度假区的情况。
（5）某度假区出具的说明、2012年旅行社合作优惠协议、烟台某国际旅行社有限公司证明、淄博某旅行社有限公司证明证实，某度假区对旅行社、团队执行景区观光门票每张40元的价格，4000张以上景区观光门票年终每张奖励10元。
（6）乳山市公安局出具的办案说明证实，被告人马某2供述有多名司机向其购买景区观光门票，因马某2描述不准确，无法查找部分出租车司机的情况。
（7）某度假区出具的关于对王某从轻处理的建议证实，王某在其单位负责景区门票管理工作，鉴于王某在该公司的一贯表现，建议对王某从轻处理。
（8）被告人的户籍证明，证实被告人马某、王某、马某2、杨某的身份情况。
3、被告人的供述和辩解
（1）被告人马某的供述，2012年4月份，负责景区门票管理工作的女朋友王某对其说，与前任景区门票管理员交接工作后发现有一部分景区门票在清点过程忘记清点了，这部分景区观光门票没有上报，存放在财务部的仓库。王某担心单位领导查库发现而受到处分，便同他商量把漏点的景区门票拿出来。2012年4月份前后一个周六晚上六七点钟，王某到他暂住处，说多出来的景区门票已经收拾好了，等晚一点领着他把门票拿出来，晚上九点多，二人开车到度假区财务部仓库，王某打开仓库门，有两大包厚牛皮纸包裹的景区门票，有一包散开了，二人把景区观光门票搬到乳山市海阳所镇中成数码二楼的租住处。他与王某商量倒卖一点景区观光门票挣钱，王某同意。他知道乳山市某旅行社每年组织到大乳山旅游的游客比较多，便找到该旅行社总经理杨某，以每张25元的价格向其销售景区观光门票1000张，获得景区观光门票款2.5万元，当天晚上，王某到他住处，他把白天卖票款拿给王某问怎么办，王某说先存在她的农村信用社存折上。次日，他将2万元存入王某的存折上。景区门票正常的市场流通价为每张78元，度假区给旅行社优惠返利后每张30元，他三次将观光门票以每张25元的价格出售给杨某共计4000张，实得票款约7万元。他卖门票给杨某时，杨某知道他已不在度假区工作了，根本弄不到票，知道这些门票不是正规渠道弄来的。他为销售门票，还联系出租车司机，马某2得知后，联系他购买门票，他告诉马某2是内部门票，后向马某2多次以每张30元、20元、15元等不等的价格低价出售景区观光门票7000张左右，实得票款约8万元。8月上旬，杨某告诉他某度假区发现有人倒卖门票，已经查到了某旅行社，给他的门票还没有卖完，先给两万元，剩下的钱看看这件事情发展的后果再说，次日，他和女友于某4找杨某把两万元取了回来。另证实，销售门票所得款项除存在王某存折内2万元外，均被他挥霍。其曾经将卖给被告人杨廷增的景区观光门票取回400张。
（2）被告人王某供述，2012年2月份开始调到某度假区财务部工作，负责景区门票管理工作。在与前任交接工作过程中有两大包景区观光门票没有清点，因害怕单位领导处分，没有将此事汇报单位领导。其将此事告诉了马某，马某提出把景区观光门票拿出来，其同意。一两天后的晚上八九点钟，其开车到马某住处接着马某来到公司，先到办公室拿的仓库钥匙，又去了四楼仓库，打开仓库后指着东北角位置的两大包景区观光门票说"就是这些票"。因外包装碎了，其与马某把景区观光门票分装在四五个手提袋搬到自己的车上，又把景区观光门票拉到海阳所镇中成数控马某的住处。其告诉马某这些票不要动，不要让别人知道。两天后，其到马某住处，马某说外面有卖这种景区观光门票的，并商量把这些景区观光门票卖掉，其当时没有同意。四月初的一天晚上，其到马某的住处见桌子上放了两万元钱，猜到可能把拿回的景区观光门票卖了，便问马某是不是把景区门票卖了，马某说卖了一点，马某问怎么办，钱不能这么放着，不行先把钱存起来。其把自己的农村信用社的存折给了马某，马某把这两万元存到了她的存折上。从这次之后，马某不停地往外卖门票，因害怕单位领导发现，劝马某别卖了，马某敷衍说他知道了。王某认为马某自己有数，少卖点就少卖点，也就没有再管他。拿回的这些景区观光门票一直放在马某的住处，没有管。八月初，公司发现大量非正常渠道流通出去的景区观光门票便报警，派出所也到公司进行调查。她知道马某还在卖拿回来的门票，就电话联系马某卖出去多少门票，并告诉公司正在调查此事，景区门票钱要老老实实的放着，别在外面花钱大手大脚。另证实从公司拿回的景区门票有两大包，一共有一万三四千张门票。景区门票都是某度假普通景区观光门票，票面上没有价格，给旅行社的团体票，市场价格40元/张。马某没有告诉她将景区门票卖给谁，除了第一次马某给她存款2万元外，再没给她钱。
（3）被告人马某2供述，2012年6月份前后，马某2经常拉着客人到某度假区去旅游，有时拉着游客到度假区门口找旅行社的人帮助买团体票，每张40元，散客票每张78元。后听人说有人能弄到景区观光门票，并通过王某2得知马某的手机号码，遂联系马某，并到马某在海阳所镇中成数码店二楼的住处拿票，马某说每张票30元，他觉得比旅行社团体票都便宜，就怀疑这些门票有问题，问马某票的来源，马某说是上一年跑业务留下来的门票，他便拿出600元买了23张。第三次向马某购买500张景区观光门票时，马某主动把门票价格降到20元/张。开始两次购买数量比较少，以为是内部人员倒腾出来的票，后来数量大了，而且明显低于售票处销售的价格，就知道这批票有问题，肯定不是正规渠道来的，但价格便宜能挣钱，也没有多想。后多次从马某处低价购买景区门票共计7300张左右。其中，在乳山市新汽车站以15张/元从马某处购买1000张门票后，马某在海阳所镇把卖给他的票取回400张。除了案发后退还的2500张门票外，其余景区观光门票以20元/张至30元/张的价格销售给了其他司机。共支付马某票款七八万元，自己获利三万元左右。
（4）被告人杨某供述，2008年7月份加盟某旅行社在乳山市银滩设立分公司。2010年与在某度假区负责市场开发的马某结识。2012年6月初，马某到旅行社找他，问要不要景区观光门票，比团体票价格要低，每张25元。杨某担心不是正路来的票，马某说是去年财务部积压的票，并称他媳妇在财务部工作，这些票都是从大乳山财务部拿出来的。其贪图便宜，以每张25元的价格购买了1000张。后杨某又二次以同样的价格从马某处购买景区观光门票共计3000张，票的数量增加后，怀疑不是正规渠道来的，但考虑到票价便宜就没有多想。杨某将购买的门票以30元/张、35元/张的价格出售给游客。杨某分三次共给了马某7万元，获利2万元。第三次是马某的女朋友到其旅行社取的2万元。杨某在某度假区购买团体景区观光门票每张40元。

（四）判案理由
山东省乳山市人民法院经审理认为：被告人马某伙同王某，利用王某作为财务部工作人员的职务之便，将其保管的财物非法占为己有，并转卖他人，数额巨大，二被告人之行为均已构成职务侵占罪；被告人马某2、杨某明知系犯罪所得而予以收购、销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控被告人马某、王某造成乳山市某度假区经济损失34.2万元，经本院查明，被告人马某2与杨某在案发后退回了尚未销售的门票共计3045张，并已返还某度假区，被告人马某2在购买门票后又将其中400张退还给被告人马某，这部分门票均未实际使用，没有给某度假区造成经济损失，故在损失数额中，应将该部分扣除；二被告人之犯罪行为给某度假区造成经济损失应为23万余元。在职务侵占共同犯罪中，被告人王某与被告人马某一起将门票从财务部仓库转移至马某住处，但门票必须经过销售进入流通领域后才能产生价值，被告人马某为了获得非法利益，提议将门票销售他人，并独自联系本案的马某2、杨某等人，将侵占的大部分门票销售给以上二被告人，并占有了大部分犯罪所得，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某未参与销售门票的行为，且分赃较少，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；被告人马某、王某到案后能够如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人马某2能够主动投案并如实陈述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人杨某到案后，如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人马某、王某、马某2、杨某积极赔偿被害单位经济损失，且被告人马某、王某取得了被害单位的谅解，被告人马某2、杨某退还部分赃物，减少了被害单位损失，本院在量刑时对四被告人酌情予以从轻处罚。
关于被告人马某2的辩护人提出的马某2对涉案景区观光门票的来源是犯罪所得并不明知，故不构成犯罪的辩护意见，经审理查明，被告人马某2明知景区观光门票的正常售价及团体票价，而从被告人马某处购买明显低于市场正常价格的观光门票且数量较大，被告人马某2对马某出售的景区观光门票系非正常渠道而来是明知的，故辩护人提出被告人马某2并不明知的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳；关于被告人马某2在庭审中提出被告人马某曾取回400张景区观光门票及其辩护人提出的指控被告人马某2销售景区观光门票数量及损失数额与事实不符的辩护意见，本院予以采纳，并对掩饰隐瞒犯罪所得数额予以纠正。关于辩护人提出的被告人马某2具有自首情节，主观恶性轻微，有悔罪表现，建议对被告人马某2适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。

（五）定案结论
山东省乳山市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：
一、马某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
二、王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
三、马某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
四、杨某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。

（六）解说
1、如何理解职务侵占罪的客体
职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产。所谓"动产"，不仅包括已在公司、企业、其他单位占有、管理之下括钱币、有价证卷等，而且包括本单位有权占有而尚未占有的财物，如债权。就财物的形态而言，包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权等等。从法律属性上分析，本单位财物不仅指单位所有的财物，而且应包括本单位依照法律规定或契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。从自然属性分析，包括动产和不动产，有形财产和无形财产。
无形财产指不具有自然形态，但能为人们提供某种权利并带来利益的财产司法实务中，难点在于是否把无形财产作为职务侵占罪的犯罪对象？
本案中被告人侵占的景区观光门票（以下简称门票）是否属于职务侵占罪的客体呢？门票从民法性质上讲，是一种合同，是门票持有人与景区之间设立的，由门票持有人支付一定的票价，由景区提供参观等服务行为的民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。从法律属性上说，景区门票属于门票持有人（游客）与景区经营单位之间订立的合同，而且属于"双务"、"有偿"合同，从本质上说其承载的合同权利是运营单位预售的服务。游客支付票款，获得对该景区进行参观、游览的权利，景区收取票款后，通过组织各种活动，或提供有特色的风景向游客提供观赏等服务。在游客付钱买票时合同成立，在游客入景区游玩时合同履行，在游客离开景区时合同终止。景区对所有持有景区门票的不特定人群都有提供服务的法律义务，从合同意义上讲，景区门票即是合同之债的债权凭证，景区经营单位则是该合同之债的债务人。没有售出的门票相当于没有签署的合同，属于"要约"范畴，即游乐场经营单位单方做出的希望与不特定的游客订立合同的意思表示，合同关系没有成立。门票一经出售，游乐场经营单位与购票人之间的合同关系即告成立。对于经营单位来说，售出的门票代表的是单纯的合同义务，即为购票人提供各项旅游服务的义务，属于负债。对于购票人来说，买到的门票代表着合同权利，但这一权利的请求对象是经营单位，请求的内容是提供服务而非给付金钱。盗窃自己管理的景区门票产出售后致自己单位负有履行合同义务之债务，
本案被告人盗窃景区门票并出售给他人，景区即对门票持有人有履行服务合同的义务，而景区没有收到相应的票款，即被告人的盗窃并销赃的行为给被告人造成了经济上的损失。所以，景区门票也是职务侵占罪的客体。
2、如何理解职务侵占罪中的"侵占"
我国刑法对"侵占"的理解为将自己暂时占有、保管的财物不法转变为自己所有的财物，或是以财物的所有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其非法占有的目的。对于不是利用职务上、工作上或劳务活动的便利，而是利用工作关系、熟悉作案环境、容易接近财物等方便条件而窃取、骗取本单位财物的行为，不属于利用职务便利，不构成本罪。
所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。
侵占行为没有侵害财物的占在有，只是侵占了他人财产的所有权。占有又为为事实上的占有和法律上的占有，事实上的占有只要行为人对财物具有事实上的占有支配即可，不要求事实上握有该财物；法律上的占有是指行为人虽然没有实际上占有财物，但法律上对财物有一定的支配权力。
本案中，被告人利用职务上的便利法法将所在单位具有财产利益的观光门票占为己有，即被告人占有了一定的权利，而使被害单位负担了相应的义务。故被告人的行为系职务侵占罪中的"占有"。
3、如何计算景区的实际损失
在本案讨论过程中，有两个不同的观点，一是按被告人实际占有的景区门票票面价值计算。理由是被告人占有了门票，被害人单位就要承担相应的合同义务。第二种观点是按被告人将实际占有门票出售给游客的数量计算被害单位的损失。笔者认为，第二种观点是正确的，理由是被害单位的损失，是实际的，现实的损失，如果被告人只是将门票占有，没有出售门票，那被告人占有的就只是成本为极为低廉的局面凭证，即被害单位没有因被告人非法占有及出售门票的行为而履行相应的合同义务，被害单位就没有损失。
（朱义全）