（一）首部

1.判决书字号：苏州市吴中区人民法院（2013）吴刑二初字第0141号判决书。

2.案由：诈骗

3.诉讼双方：
公诉机关：苏州市吴中区人民检察院，代理检察员袁灿华。
被告人：林某，2012年8月9日因本案被逮捕。
辩护人：张伟国、丁伟，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
被告人：许某，2012年6月30日因本案被逮捕。
辩护人：徐浩，江苏姑苏律师事务所律师。
被告人：朱某，2012年8月9日因本案被逮捕。
辩护人：陈国勇，江苏巨升律师事务所律师。
被告人：兰某，2012年8月9日因本案被逮捕。
辩护人：邱连文，江苏新开利律师事务所律师。
被告人：万某1，2012年8月9日因本案被逮捕。
辩护人：许冰，江苏华为律师事务所律师。
被告人：万某2，2012年8月9日因本案被逮捕。
辩护人：方云峰，江苏华为律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织：
审判机关：江苏省苏州市吴中区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜泽峰；人民陪审员：彭昊、顾青。

6.审结时间：2013年8月14日（经江苏省苏州市中级人民法院批准依法延长审限）。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人林某、许某、朱某、兰某、万某1、万某2于2011年11月至2012年5月期间，先后在东南亚国家参加他人领导的针对中国大陆公民的电信诈骗组织，冒充法院、公安机关、检察机关等中国国家机关工作人员，通过电信技术手段向中国大陆地区不特定多数人群发语音电话，虚构被害人名下信用卡涉嫌犯罪，需要对被害人财产进行核查比对等事由，诱骗被害人进行转账或者汇款，骗取被害人钱财。其中，被告人林某诈骗金额为人民币12661000元；被告人许某诈骗金额为人民币13490100元；被告人朱某、万某2诈骗金额为人民币13441100元；被告人兰某诈骗金额为人民币13176900元；被告人万某1诈骗金额为人民币12925200元。

2．被告人辩称
被告人林某、许某、兰某、万某2对起诉书指控的事实和罪名均无异议。
被告人朱某辩称：对于在泰国诈骗的金额其不清楚，其没有直接参与。
被告人万某1辩称：起诉书指控的诈骗金额其没有直接参与。
被告人林某的辩护人提出：被告人林某虽为主犯，但作用相对其他主犯较小，直接参与诈骗的金额为200多万，归案后如实供述其罪行，当庭自愿认罪，悔罪态度较好，系初犯，请求在有期徒刑十至十一年量刑。
被告人许某的辩护人提出：被告人许某只应对其直接参与实施的诈骗数额承担责任；存在被胁迫的情况；系从犯，是初犯，退赃60万元，有悔罪表现，请求减轻处罚。
被告人朱某的辩护人提出：被告人未直接参与实施起诉书指控的第二、三起诈骗；系胁从犯；系初犯，归案后如实供述其罪行，请求对其在有期徒刑三至四年量刑。
被告人兰某的辩护人提出：被告人兰某只应对其直接参与实施的诈骗数额承担责任；系从犯、初犯，当庭自愿认罪，请求减轻处罚。
被告人万某1的辩护人提出：被告人万某1没有参与共谋，无共同诈骗行为，其人身自由受到限制，处于胁从地位，指控其系诈骗共犯的证据不足，不构成犯罪。
被告人万某2的辩护人提出：被告人万某2没有参与共谋，未实际实施诈骗行为，也未从中获利，其人身自由受到限制，具有一定的被胁迫因素，不构成诈骗罪。

（三）事实和证据
苏州市吴中区人民法院经公开审理查明：
1．被告人林某、许某、朱某、兰某、万某1、万某2于2011年11月期间，在印度尼西亚雅加达市参加他人领导的上述电信诈骗组织，冒充公安机关、检察机关等中国国家机关工作人员，通过事先获取的联系方式和身份信息，拨打苏州市吴中区木渎镇苏州市惠民置业投资有限公司财务经理沙某的电话，虚构沙某名下银行卡涉嫌犯罪，需要对其财产进行核查比对等事由，诱骗被害人沙某于2011年11月22日至25日期间多次向电信诈骗组织指定的账户进行转账或者汇款，骗取被害人沙某人民币共计12661000元。被告人林某、许某、朱某分别系直接实施诈骗被害人沙某的三线、二线和一线人员。后被告人林某分得赃款人民币130万元左右，被告人许某分得赃款人民币60万元，被告人朱某分得赃款人民币47万元左右，被告人兰某、万某1、万某2等人也各分得赃款人民币1万元左右。
2．被告人许某、朱某、兰某、万某2于2012年2月至4月期间，在泰国曼谷市参加他人领导的上述电信诈骗组织，采用上述相同手段，骗取被害人钱宝堂人民币515900元。
3．被告人许某、朱某、万某1、万某2于2012年5月，在泰国曼谷市参加他人领导的上述电信诈骗组织，采用上述相同手段，骗取被害人贺某人民币64000元、王某人民币50000元、魏某人民币150200元、张某人民币49000元。期间，被告人许某参与诈骗金额为人民币313200元；被告人朱某、万某1、万某2参与诈骗金额为人民币264200元。
综上，被告人林某参与诈骗金额合计人民币12661000元；被告人许某参与诈骗金额合计人民币13490100元；被告人朱某、万某2参与诈骗金额合计人民币13441100元；被告人兰某参与诈骗金额合计人民币13176900元；被告人万某1参与诈骗金额合计人民币12925200元。
另查明，被告人林某、许某、朱某、万某1、万某2归案后均如实供述了上述事实。
案发后，被告人林某退出了赃款人民币1227元，被告人许某的家属退出了赃款人民币350000元（其中人民币270000元已被公安机关发还给相关被害人），被告人兰某退出了赃款人民币5114元，被告人万某1退出了赃款人民币2270元，上述款项除已发还给被害人的之外，现均暂扣于公安机关。公安机关冻结了被告人许某银行账户赃款人民币250000余元。
上述事实有下列证据证明：
1．发破案经过及抓获经过，证明本案案发及抓获被告人经过。
2．远程勘验工作记录、固定电子证据清单、情况说明及电话记录，证明电信诈骗窝点拨打电话情况。
3．现场照片证明作案现场及抓获情况。
4．物证鉴定书证明从犯罪窝点查获的笔记本电脑的检材中提取的模板DNA，与标识为许某的检材具有相同的基因型。
5．被害人沙某等人的报案陈述笔录及书证银行业务凭条、银行账户交易明细证明上述被害人被诈骗的事实。
6．证人傅某等人的证言笔录及辨认笔录证明上述被告人参与电信诈骗的事实。
7．证人何某等人的证言笔录及相关银行账户交易明细，证明被告人林某、朱某、许某分得赃款情况及赃款处理情况。
8．搜查笔录，物品照片，扣押、发还物品清单，协助冻结存款通知书证明本案扣押、冻结、发还赃款的情况。
9．六被告人的出入境信息表证明被告人的出入境时间。
10．六被告人当庭供述及辨认笔录证明被告人的诈骗事实。
11．六被告人的户籍证明证明被告人的身份情况及犯罪时均已年满十八周岁。
12．被害人的身份证明证明相关被害人的身份情况。

（四）判案理由
苏州市吴中区人民法院经审理认为：关于被告人及辩护人提出应根据各被告人直接实施诈骗数额认定犯罪数额的意见。经查，六被告人明知出国系实施电信诈骗，仍积极加入电信诈骗犯罪团伙，约定了底薪和提成，且在同一地点按照分工扮演不同的角色，互相配合协作，共同针对中国大陆地区不特定多数人实施诈骗，事后分得赃款，是共同犯罪，六被告人应对各自参与期间的犯罪总额承担刑事责任，公诉机关根据六被告人参与电信诈骗活动的时间，分别确定的犯罪数额并无不当，上述被告人及辩护人的意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出的有关被告人系胁从犯的意见。经查，根据被告人的供述和相关证据可以认定，各被告人在明知的情况下，仍积极加入电信诈骗团伙，后又相互配合积极参与实施诈骗行为，并非被胁迫参加犯罪，不符合胁从犯的构成要件，故辩护人的该辩护意见不予采纳。
被告人林某、许某、朱某、兰某、万某1、万某2伙同他人以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控六被告人犯诈骗罪的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人林某积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯；被告人许某、朱某、兰某、万某1、万某2在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人林某、许某、朱某、万某1、万某2归案后均如实供述其罪行，可以从轻处罚。被告人兰某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人林某、许某、兰某、万某1归案后退出了部分赃款，可以根据具体退赃情况酌情从轻处罚。各被告人系通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，应酌情从重处罚。综上，本院决定对六被告人均予以从轻处罚。

（五）定案结论
苏州市吴中区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
1.林某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元。
2.许某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元。
3.朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币九万元。
4.兰某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币七万元。
5.万某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七万元。
6.万某2犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币七万元。
7.暂扣于公安机关的退赔款人民币八万八千六百一十一元及公安机关冻结的赃款人民币二十五万元发还给相关被害人；责令林某、许某、朱某、兰某、万某1、万某2继续共同退赔尚未退赔的赃款给相关被害人。

（六）解说
本案中认定犯罪数额的争议主要在于，犯罪窝点成员（此处指组织者、领导者等首要分子以外的成员）是仅对其直接实施的诈骗数额承担责任，还是对其参与诈骗期间整个窝点的全部诈骗数额承担责任。该问题的实质是部分行为人对其他犯罪人的行为是否成立共同犯罪。最基本的判断标准为是否存在共同故意和共同行为。因为行为人都实施了诈骗行为，也即存在共同行为，所以是否存在共同故意成为判断的重点。而是否存在犯罪共同故意，主要判断标准在于是否存在意思联络，即数行为人在主观上相互沟通、彼此联络，认识到自己不是在单独的实施犯罪，而是在和其他人相互配合共同实施犯罪。
本案主要从以下几个方面进行分析：
1．从是否存在共谋以及共谋的内容来看。本案六被告人明知出国系实施电信诈骗，仍积极加入电信诈骗犯罪窝点，约定了底薪和提成，接受培训，存在事先的共谋。从共谋的内容来看，是通过窝点成员的分工合作，以电信诈骗的方式共同针对中国大陆地区不特定多数人实施诈骗。整个窝点的犯罪行为有着共同的犯罪对象、范围、目标，因此存在共同的预谋。
2．从行为人的行为表现来看。本案的电信诈骗犯罪团伙系租用境外某一别墅作为窝点，团伙成员在同一座别墅内生活及实施电信诈骗犯罪行为，并且本案被告人明知该别墅内的其他成员也是在实施同样的电信诈骗行为。电信诈骗犯罪窝点事先获取中国大陆地区公民的联系方式和身份信息，由一线人员随机拨打电话，虚构事实进行诈骗，如有人相信，则随机转给二线人员，同样二线人员也是随机转给三线人员，因此，犯罪窝点的成员是以一个整体的方式在互相配合，共同实施诈骗，成员之间存在明显的共同犯罪故意。事先存在共谋，受到共同的指使，在同一场所实施诈骗行为，对他人的行为彼此知晓，对其他人与自己共同实施诈骗行为这一事实有明确的认识，行为人继续实施犯罪行为实际上是对其他人犯罪行为的默许和支持，符合共同犯罪的基本原理，应认定诈骗窝点在整体上构成共同犯罪。
3．从分赃情况及行为人事后的表现分析。本案一线人员有底薪和提成，二、三线只有提成没有底薪，这一分赃方式事先即已约定，并且底薪和提成都是从赃款中提出来进行分配，可见电信诈骗犯罪窝点成员对赃款是共同占有、共同分配的，这从一个侧面表明了行为人之间在主观故意和客观行为上不可分割、相互配合的性质。
因此，电信诈骗犯罪窝点成员有共同的诈骗行为和共同的诈骗故意，某一窝点成员应对其参与诈骗期间整个窝点全部诈骗数额承担责任。
（姜泽峰）