（一）首部

1.裁判文书字号
一审判决书：福建省宁德市蕉城区人民法院（2004）蕉刑初字第63号判决书。
二审裁定书：福建省宁德市中级人民法院（2004）宁刑终字第177号裁定书。

2.案由：贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省宁德市蕉城区人民检察院，检察员黄秋芳。
被告人（上诉人）：张某，女，24岁，汉族，蕉城区人，系宁德市基建审计事务所出纳。2003年3月7日因本案被捕。
一、二审辩护人：蔡作斌，福建黎民友律师事务所律师。
被告人（上诉人）：吴某，男，26岁，汉族，蕉城区人，2003年3月7日因本案被捕。
辩护人（一审）：石福宁，福建大中律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省宁德市蕉城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄利添；审判员：付德华、郑丽霞。
二审法院：福建省宁德市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴世平；审判员：朱豪侠；代理审判员：黄炜。

6.审结时间
一审审结时间：2004年8月25日。
二审审结时间：2004年10月15日。

（二）一审诉辩主张

1.宁德市蕉城区人民检察院指控称
被告人张某在担任宁德市基建审计事务所（以下简称事务所）出纳期间，累计坐支现金14578.31元。2003年春节后，因事务所人员分流，被告人张某将不再担任该所出纳，无钱归还被其坐支的公款，便与被告人吴某商议以放火的手段，将其掌管的账目烧毁，以防止事情败露。2003年2月7日晚二被告人携带汽油、手套、打火机等作案工具，窜到事务所财务办公室，点燃了办公桌，烧毁了由被告人张某掌管的2002年12月至2003年1月的账目及其他办公设备。经物价部门认定火灾造成的直接经济损失达18798元。被告人张某还采取将已经报销的发票及部分定额发票撕下，涂改日期后重复报销的方法，共侵吞公款1505元。期间，被告人张某还将宁德市汽车运输集团公司上交的审核费500元、宁德市水电局的复印费5元、扣除向地税局购买发票的支付工本费4.2元外，剩余的500.8元予以侵吞。就上述事实，检察机关提供有被告人张某、吴某的供述，证人陈某、赵某等人的证言，估价结论书、火灾原因认定书、相关票据复印件等书证、企业法人营业执照等证据。检察机关认为，被告人张某、吴某的行为已构成贪污罪，请惩处。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人张某辩解：坐支现金不是用于赌博，其他无异议。辩护人蔡作斌辩称：（1）被告人张某不符合贪污罪的主、客观构成要件，公诉机关认定被告人张某构成贪污罪的观点不能成立；（2）占用的赃款并非用于赌博；（3）火灾造成的经济损失金额的认定应以消防部门作出的火灾认定书为准；（4）具有立功情节，请求依法从轻或减轻处罚。被告人吴某辩解：他不知道张某坐支现金，其他无异议。辩护人石福宁辩称：（1）被告人吴某的行为属于帮助毁灭证据罪，不构成贪污共犯；（2）火灾造成经济损失金额的认定应以消防部门作出的火灾认定书为准，为6270元：（3）被告人吴某认罪态度较好，无前科，请求对吴某从轻处罚。

（三）一审事实和证据
宁德市蕉城区人民法院经公开审理查明：闽东资产评估事务所成立于1993年11月18日，系原宁德地区审计局主管的科级事业单位，核定事业编制5名，实行企业化管理。2000年1月17日闽东资产评估事务所更名为闽东基建审计事务所。更名后其机构规格、人员编制、经费形成均不变。2000年5月23日经原宁德地区行署机构编制管理办公室审核，该闽东基建审计事务所具备法人资格，单位性质为全民所有制。2001年4月17日，闽东基建审计事务所又更名为“宁德市基建审计事务所”。国家事业单位登记管理局自2001年4月18日至2002年3月31日发给宁德市基建审计事务所事业单位法人证书。2001年12月13日国家审计署通知社会审计组织必须在2002年3月31日前在人、财、物和业务等方面与审计机关彻底脱钩，但宁德市基建审计事务所在案发时未与审计机关脱钩。被告人张某于2000年3月13日至2003年2月7日被宁德市基建审计事务所雇佣，从事出纳和打字工作。被告人张某在担任宁德市基建审计事务所出纳期间，累计挪用现金145738.31元。2003年春节后，因事务所人员分流，被告人张某将不再担任该所出纳，无法归还被其挪用的公款。于是被告人张某便将挪用公款10多万元无法返还之事告知被告人吴某，张某提议以放火的手段，将其掌管的账目烧毁，以防止事情败露。之后，二人经常商议。2003年2月7日晚二被告人携带汽油、手套、打火机等作案工具，窜到事务所财务办公室，由吴某点燃了办公桌，烧毁了由被告人张某掌管的2002年12月至2003年1月的账目、2001年1月至2002年11月会计凭证、账簿个别被碳化及其他办公设备。经物价部门认定火灾造成的直接经济损失达18798元。2002年7月至2002年11月被告人张某采取将已经报销的发票及部分定额发票撕下，涂改日期后重复报销，共侵吞公款1505元。被告人张某还将宁德市汽车运输集团公司上交的审核费500元、宁德市水电局的复印费5元，扣除向地税局购买发票的支付工本费4.2元外，剩余的500.8元予以侵吞。2003年2月8日，被告人张某被依法传唤之后，即供述其男友吴某在宁德新虫族网吧上网，于是在该网吧内抓获被告人吴某。
上述事实有下列证据证明：
1.企业法人营业执照（注册号3522001000170）、闽编事法登字A80210128号福建省事业单位法人登记证、中华人民共和国事证第135220000110号事业单位法人证书、中华人民共和国组织机构代码证、宁德市审计局关于宁德市基建审计事务所脱钩改制有关情况说明、宁德市审计局宁审（2003）39号文件、宁德市基建审计事务所于2003年3月19日证明。
2.原宁德地区编制委员会宁地编（1993）68号关于成立宁德地区审计师事务所的批复、宁地编办（2000）1号、（2001）16号宁德地委机构编制委员会的批复、2001年12月13日审纪监发（2001）99号中华人民共和国审计署文件、审计署关于严禁通过社会审计组织获取非法收入的通知、1999年12月13日宁德地委机构编制委员会宁地编（1999）28号关于地区会计师事务所和地区审计师事务所脱钩改制后有关机构编制如下通知。
3.2002年6月至11月30日现金账、2002年12月至2003年1月审核费收入发票4张及建设银行现金支票14张、2002年7月至2002年11月记账凭证中附原始凭证已报销日期经过涂改重复报销有：NI026453、NI0274987、NI0273599、NI027900、NI066415发票5张，计金额605元、2002年9月份井22凭证、原始凭证被撕的痕迹，重新入账报销，NI07103、NI015153、NI028338、NI021768发票4张，计金额900元、NI01530、NI8913收据发票2张，计金额505元、N10853发票证实支付工本费4.2元。
4.审计取证纪录及证人陈某、陆某等人的证言。
5.宁德市审计局宁审（2003）39号文件。
6.证人叶某、林某的证言、提取笔录及照片。
7.宁德市蕉城区价格认证中心宁区价认（2003）08号关于价格鉴定结论书。
8.宁德市蕉城区公安消防大队蕉公消认字（2003）第3号火灾原因认定书。
9.现场照片、现场示意图。
10.被告人张某、吴某的供述。
11.宁德市公安局蕉城分局于2003年2月8日出具的“抓获经过”、户籍证明。

（四）一审判案理由
宁德市蕉城区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人张某在2000年3月至2003年2月期间被宁德市基建审计事务所雇佣为出纳，利用其保管单位财务便利条件，挪用公款人民币145738.31元。在得知其将不在该所担任出纳，由于无法归还该款，为掩盖犯罪事实，达到占有该公款的目的，便与其男友被告人吴某商议放火烧毁账簿，进而二被告人实施了放火烧毁账簿的行为，其犯意已由挪用转为贪污。被告人吴某明知被告人张某占有公款无法归还，还伙同被告人张某烧毁账簿，以使被告人张某达到长期非法占有公款的目的。其事先具有犯意的沟通，事后实施放火烧毁账簿掩盖犯罪事实的行为，符合共同犯罪的特征，构成贪污罪的共犯。被告人张某利用职务上的便利还采取重复报销等方法侵吞公款2005.8元。综上所述，二被告人的行为构成贪污罪，起诉指控罪名成立。被告人张某使用并占有公款、提议放火、烧毁账簿，在贪污中起主要作用，系主犯，且未退出赃款、未赔偿被害单位损失，应酌情从重处罚；被告人吴某未使用本案被告人张某占有的赃款，配合被告人张某放火烧毁账簿，起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人张某辩解及辩护人蔡作斌辩称，该款并非用于赌博的辩护意见理由成立，予以采纳。辩护人蔡作斌辩称被告人张某不构成贪污罪及具有立功情节的辩护意见与审理查明事实不符，理由不充分，不予采纳。被告人吴某辩解他不知道张某坐支现金，辩护人石福宁辩称吴某不构成贪污共犯的辩解及辩护意见与事实不符，不予采纳。二辩护人还辩称火灾造成经济损失金额的认定，以消防部门作出的火灾认定书为准，于法无据，不予采纳。

（五）一审定案结论
宁德市蕉城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.张某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年。
2.吴某犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
3.责令张某于本判决生效后十日内一次性退出赃款147744.11元，上交国库。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
原审被告人张某上诉称：（1）原判认定其行为构成贪污罪不当；（2）上诉人被公安机关传唤后，即供述吴某在宁德新虫族网吧上网，公安人员即到该网吧内抓获同案人吴某，原判未认定其有立功情节不当；（3）原判对火灾损失认定不当。辩护人蔡作斌以同样的理由进行辩护。
原审被告人吴某上诉称：（1）其属于帮助、毁灭证据罪，不构成贪污共犯；（2）火灾造成经济损失金额的认定应以消防部门作出的火灾认定书为准，为6270元。

2.二审事实和证据
二审法院肯定了一审法院认定的案件事实和采纳的证据。

3.二审判案理由
宁德市中级人民法院经审理认为：案发时宁德市基建审计事务所系事业单位企业管理的国有经济，上诉人张某作为该所出纳，负有管理国有财产的职责，属于从事公务的人员，符合贪污罪的主体要件。上诉人张某在该所任出纳期间挪用公款145738.31元，在无法归还的情况下，为达到占有该公款的目的，与上诉人吴某商议且共同实施了放火烧毁账簿行为，还利用职便采取重复报销等手段侵吞公款2005.8元。因此，其行为应以贪污罪论处。宁德市公安局蕉城分局出具的抓获经过证明，在公安人员传唤上诉人张某时，张即供述上诉人吴某在宁德新虫族网吧上网，公安人员即赴该网吧抓获吴某。上诉人张某系本案主犯，其在公安人员的讯问下供述同案犯吴某的基本情况，不属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，因此，上诉人张某的行为不具有立功表现，但属于认罪态度较好。宁德市蕉城区公安消防大队的火灾原因认定书主要是对火灾的原因进行认定。本案涉案物品损失价值评估由蕉城区价格认证中心鉴定，其主体合格、评估程序合法、评估结论客观。因此，原判对火灾造成的损失以蕉城区价格认证中心出具的价格鉴定结论书认定价值为18798元是正确的。上诉人张某、吴某的供述能相互印证，证实2003年1月底一天晚上，上诉人张某将挪用公款10多万元无法偿还的事实告诉吴某，当上诉人张某提议放火烧毁账簿以达到占有该公款时，上诉人吴某积极与上诉人张某商议放火，并准备汽油共同实施了放火烧毁账簿，该放火行为已促使本案的性质由挪用公款转化为贪污。上诉人吴某与上诉人张某在贪污犯罪过程中，有共同的犯意和共同的犯罪行为，应以贪污共犯论处。综上所述，上诉人张某在担任宁德市基建审计事务所出纳期间，利用职便，贪污公款人民币147744.11元。上诉人吴某明知上诉人张某挪用公款无法归还，为达到占有该公款的目的，伙同上诉人张某烧毁账簿，二上诉人的行为均构成贪污罪。上诉人张某在贪污犯罪中起主要作用，系主犯，且未退出赃款，未赔偿被害单位损失，应从重处罚；上诉人吴某系从犯，予以减轻处罚。上诉人张某和其辩护人以及上诉人吴某的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法

4.二审定案结论
宁德市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案案件事实并不复杂，但争议的问题较多，主要涉及到以下方面：
1.关于犯罪主体。作为出纳的张某系受委托的人员无可置议，但其经手管理的是否系“国有财产”一直是双方争议的焦点。经一、二审法院审理后一致认为张某系受委托管理国有财产人员，符合贪污罪的主体构成要件。原因在于：（1）宁德市基建审计事务所虽然前身背景复杂，但其性质仍属于事业单位企业管理的国有经济。首先，根据企业法人营业执照、福建省事业单位法人登记证、中华人民共和国组织机构代码证等证实其性质属于国有经济。其次，根据宁德市审计局关于事务所脱钩改制有关情况说明，证实该所在2002年1月31日前在人、财、物和业务等方面未与审计机关彻底脱钩，至案发时还在清理债权债务，宁德市编委办核准的三名自收自支编制还未注销，其国有性质未取消。再次，辩护人认为的1999年12月13日宁德地委机构编制委员会宁地编（1999）28号文件所证实的是会计师事务所、审计师事务所不具有全民所有制性质，与宁德基建审计事务所系不同单位。因此，宁德市基建事务所的财产属于国有财产。（2）本案中张某受聘于该事务所，其身份符合受委托的特征，作为出纳负有从事现金管理等业务性管理的工作，因此其属于从事公务人员，应当认定其符合贪污罪的主体特征。
2.关于行为性质。本案中张某在挪用公款后实施了放火的行为，对其是以挪用公款罪和放火罪，实施数罪并罚处理，还是以贪污罪定罪处罚是本案争议的关键问题。第一种意见认为，张某前后有两种不同的犯意，其是挪用公款在先，后产生放火的犯意，且其烧毁的只是最后两个月的出纳账，其行为属于两个不同的犯罪构成，应当以两个不同的罪名即挪用公款罪和放火罪追究其刑事责任。第二种意见认为，根据《全国法院经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定“行为人挪用公款后采取虚报发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。”张某挪用公款后在无法归还的情况下，为达到长期占有公款掩盖自身犯罪事实，伙同他人放火烧毁账簿，其犯意已由挪用转化为侵吞、占有公款，因此符合贪污罪主、客观构成要件，应以贪污罪追究其刑事责任。笔者认为，本、案已经从挪用转化为贪污。理由：（1）案件的性质可以转化。在目前的司法实践中，转化型犯罪已屡见不鲜。行为人在犯罪过程中改变犯意并实施新犯意支配下的行为，便由原罪转化为新罪。我国刑法规定罪刑法定原则，并非要求司法机关在适用法律时机械地束缚于法律的明文转化规定，而是应结合案情的变化，从法理的内涵上予以分析行为人的犯罪构成要件，从而达到罪责自负，罚当其罪的处理效果，这也正是真正贯彻了罪刑法定原则。（2）本案已从挪用公款转化为贪污。挪用公款罪与贪污罪的主要区分界限在于行为人的犯罪目的、犯罪手段和犯罪结果，尤其以犯罪目的更为显要。张某在挪用公款后，由于无法归还公款而实施了放火行为，其犯罪目的已由暂时非法使用公款转化为非法占为己有，其在犯罪手段上体现从擅自动用公款转化为放火掩盖自身犯罪事实的欺诈手段，从而表明宁德市基建事务所的公款所有权遭受彻底的侵害。放火行为的实施促使本案的性质由挪用公款转化贪污。
3.关于贪污共犯问题。本案中吴某系非国家工作人员，其在得知张某挪用公款的犯罪事实后，和张一起放火毁灭罪证。该行为是属于帮助毁灭证据罪还是属于贪污共犯，又系本案争议的焦点。笔者认为，对吴某应以贪污共犯论处。理由如下：（1）根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，作为非国家工作人员，与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，实施贪污行为，应以贪污共犯论处。（2）帮助毁灭证据罪是指帮助当事人毁灭证据情节严重的行为。该罪的客观表现形式，是指行为人在当事人实施相应的行为后直接帮助或出谋划策唆使当事人毁灭证据的行为。其犯意的产生是在当事人实施相应的行为之后，与当事人之前所实施的行为没有共同的犯意。（3）本案中在挪用公款的犯意上，吴、张两人虽然没有共同的犯意。但当吴某在获知张某挪用公款十多万元无法偿还的犯罪事实后，在张某提议下同意放火烧毁账簿，并在商议后实施了放火行为。其不单单是为了帮助张某达到了毁灭证据掩盖犯罪事实的目的，放火行为的实施从根本上体现了吴、张两人在非法侵害公款的所有权上共同犯意，因此其行为不属于帮助毁灭证据罪，应当认定是贪污罪的共犯。
综上，一、二审法院的判决是正确的。
（福建省宁德市蕉城区人民法院　史玲芝）