（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：天津海事法院（2005）津海法商初字第10号。
二审判决书：天津市高级人民法院（2005）津高民四终字第163号。

2.案由：预借提单侵权案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：新疆奎屯云森纺织有限公司（以下简称“云森公司”），住所地新疆奎屯市北京东路29号。
法定代表人：周某，总经理。
被告（上诉人）：以星综合航运有限公司（以下简称“以星公司”），住所地7—9Pal—YamAvenue，P.O.B.1723，Haifa31016，Israel。
法定代表人：D，首席执行官。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：天津海事法院。
合议庭组成人员：审判长：李增强；审判员：程显章；代理审判员：解秋芳。
二审法院：天津市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：翟红；审判员：张士舜；代理审判员：耿小宁。

6.审结时间
一审审结时间：2005年7月6日。
二审审结时间：2005年11月22日。

（二）一审诉辩主张

原告云森公司诉称：2004年3月21日，原告与案外人杭州国美经贸有限公司（以下简称“国美公司”）签订棉花买卖合同，原告以每吨17800元人民币的价格向杭州国美公司出售500吨棉花，合同约定：交货日期为2004年6月30日，如卖方延期供货，买方有权选择拒收货物或者参照全国棉花交易市场价格结算货款。上述合同签订后，原告委托案外人浙江东方集团浩业贸易有限公司（以下简称“东方公司”）作为外贸代理人与美国T.I.集团公司签订棉花进口合同，东方公司对外开立了信用证。货物由被告以星公司负责运输，涉案提单记载：收货人凭指示，接货地为美国内陆城市孟非斯，装运港为美国萨凡那港，目的港为天津港，运输船舶为“ARCADIAN”轮104W航次，货物数量为22个集装箱。2004年6月，东方公司付款赎单后，原告取得上述提单。2004年6月底，以星公司的代理通知原告22个集装箱只有10个集装箱到达天津，其余货物尚未到达，原告只得先办理10个集装箱的提货手续，2004年7月13日，其余12个集装箱货物到达天津，原告于7月19日办完提货手续并于当日将12个集装箱货物交付国美公司。由于原告未按期向国美公司交付全部货物，国美公司依照和原告的买卖合同要求参照全国棉花交易市场价格结算货款，当时的棉花交易价格走低，原告每吨货物损失5800元人民币，12个集装箱245吨货物共损失1421000元人民币。原告经了解，被告第二批12个集装箱货物并非装载于“ARCADIAN”轮104W航次，被告2004年5月16日签发提单时也未将货物装运。被告的行为属于预借提单行为，其行为隐瞒了货物出运的真相，构成对收货人的欺诈，请求法院判令被告赔偿原告货款损失人民币1421000元；本案诉讼费用由被告承担。

被告以星公司辩称：（1）提单正面记载的通知人和提单背面加盖的公章均不是云森公司，该公司与所涉货物无事实和法律联系，对被告无诉权。（2）涉案提单是多式联运提单，接收货物的地点为美国内陆城市孟非斯，根据提单正面记载的关于“ONBOARD”的含义，是指货物装上卡车的日期而非装船日期，被告有自由转船的权利，云森公司证据不能证明被告实施了预借提单行为。（3）云森公司的证据不能证明其有任何的经济损失。

（三）一审事实和证据
天津海事法院经审理查明：2004年3月21日，云森公司作为卖方与案外人国美公司签订棉花销售合同。合同约定：货物数量500吨，每吨17800元人民币，总金额890万元人民币，交货日期为2004年6月30日，卖方清关后买方到港口自提，交货后先付货款90%，余款待买方验收后一次付清，延期供货买方可拒收货物或按交货当时的市场价格协商处理（参照全国棉花交易市场价格），买方未按时付款，须向卖方支付每天3‱的滞纳金。
上述合同签订后，云森公司委托案外人东方公司作为外贸代理人与美国国际商品交易集团签订500吨棉花进口合同。东方公司对外开立的、经修改的信用证载明货物最晚装船期限为2004年5月20日。
涉案货物由被告以星公司负责运输，提单记载：收货人凭指示，接货地为美国内陆城市孟非斯，装运港为美国萨凡那港，目的港为天津港，运输船舶为“ARCADIAN”轮104W航次，货物数量为22个集装箱，提单签发日期为2004年5月16日，提单记载的装船日期为2004年5月16日，提单正面左下角还载明“如接受货物的地点为一个内陆地点并在此列明，则本提单上任何在船、已装船、已装载船上以及与此相类似的词语所表达的概念，应被认为是已装上从接货地点到装船港之间承担运输任务的卡车、火车、飞机或其他内陆运输工具（具体视情况而定）”。实际上只有10个集装箱的货物装载于“ARCADIAN”轮第104W航次，该10个集装箱货物于2004年6月19日运抵天津港，其余12个集装箱货物（245吨）以星公司装载于其他船舶于2004年7月12日运抵天津港，两批货物进口报关单均记载经营单位为东方公司，收货单位为云森公司。
因后12个集装箱货物的交付时间超过了原告和国美公司合同约定的交货期限（2004年6月30日），云森公司与国美公司于2004年8月2日达成协议，根据合同约定参照全国棉花交易市场价格将该12个集装箱货物的价格调整为每吨12000元人民币，前10个集装箱货物价格不变，以此作为卖方（原告）对延期交付货物造成买方国美公司损失的最终解决方案。云森公司因此损失货款1421000元人民币。
原告云森公司提供的证据有：
1.棉花买卖合同，证明云森公司与案外人国美公司的买卖合同关系；
2.进口代理协议，证明云森公司与东方公司的委托进口代理合同关系，云森公司是涉案货物的实际收货人和所有人，有诉权；
3.进口货物合同及信用证，证明最晚装货期限为2004年5月20日；
4.提单，证明以星公司作为承运人从卖方接收涉案货物的地点、装运的船舶及签发提单的日期；
5.报关单两份，证明货物分批到达天津港及原告办理清关及提货的日期；
6.云森公司与国美公司签订的协议，证明迟延供货的最终成交价格，也能够证明原告是涉案货物的实际收货人和所有人；
7.集装箱路径记录及公证文件，证明以星公司预借提单的事实；
8.公证书和法院的调查笔录，证明云森公司处理货物价格的合理性；
9.中国棉花信息网信息，下载过程经公证，证明云森公司处理货物的价格合理性；
10.公证书、索赔函，证明云森公司作为货物所有人索赔的事实；
11.案外人东方公司出具的证明，证明其为原告云森公司外贸代理人，且涉案部分正本提单已被有关单位收回。
被告以星公司提供的证据有：
涉案ZIMUORF63230号提单及背面条款翻译。证明目的：（1）背面收货人的盖章是案外人东方公司而非云森公司。（2）提单正面左下角，以星公司作为承运人已经明示，如果提单中载明的收货地为内陆地点，则提单载明的日期为货物在内陆地点装上卡车、火车、飞机或其他内陆运输工具的时间。（3）背面条款第八条，自由转船条款，写明承运人有分批、换船的自由，以星公司没有预借提单。
经当庭质证，云森公司对以星公司提供证据的真实性无异议，予以确认。以星公司对云森公司提供的证据均有异议，但天津海事法院认为，云森公司提供的证据能够互相印证，具有客观性、合法性和关联性，予以确认。

（四）一审判案理由
天津海事法院认为：本案是预借提单侵权损害赔偿纠纷，依据我国民事法律规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果地，因此本院可以适用侵权行为结果地即中华人民共和国法律处理本案争议。
提单是用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。按货物是否已装船区分，提单可分为已装船提单和收货待运提单。承运人必须根据货物是否装船签发相应提单，货物已经装船的，承运人应当签发已装船提单，并在提单上注明装船日期，表明货物已在该日期装上船。承运人在货物尚未装船或未装船完毕时签发的已装船提单为预借提单。以星公司于2004年5月16日签发涉案提单时只有10个集装箱货物装上船，另外12个集装箱货物有的仍在该公司的陆运过程中，有的甚至尚未从托运人处接收，以星公司在只有10个集装箱货物装上船的情况下签发了22个集装箱货物的已装船提单，根据我国《海商法》的规定，被告的行为属于预借提单行为。
以星公司在提单中记载的“如接受货物的地点为一个内陆地点并在此列明，则本提单上任何在船、已装船、已装载船上以及与此相类似的词语所表达的概念，应被认为是已装上从接货地点到装船港之间承担运输任务的卡车、火车、飞机或其他内陆运输工具（具体视情况而定）”，属于承运人单方减轻其责任的条款，应属无效。以星公司以此为依据认为其行为不构成预借提单没有法律依据，理由不成立，不予支持。
以星公司预借提单的行为客观上掩盖了货物未全部装船的真实情况，致使货物托运人在逾期交货的情况下仍能出示符合信用证最后装船期的提单向银行结汇，也使云森公司在不明真相的情况下接受包括提单在内信用证项下单据，丧失了对货物卖方拒付信用证项下货款的权利。因此被告以星公司应对原告货物市场跌价损失承担相应赔偿责任。

（五）一审定案结论
天津海事法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百四十六条，《中华人民共和国海商法》第七十一条、第七十四条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条、第一百八十七条的规定判决：
1.以星公司赔偿云森公司货款损失1421000元人民币，上述款项自判决书生效之日起10日内付清；
2.上述款项逾期不付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人以星公司上诉称：（1）一审判决认定云森公司具备货物所有人的地位，具有向上诉人索赔的权利没有事实和法律依据。云森公司没有提供已支付货款、取得货物所有权的证据，因此其不具备货物所有人的地位。此外，云森公司提供的证据不足以证明其与案外人东方公司之间的外贸代理合同关系。即使东方公司是被上诉人的外贸代理，根据有关规定，货物所有人仍是东方公司，而非被上诉人。根据中国法律的相关规定，承运人预借提单，其侵犯的应当是收货人而非货物所有人的权益。云森公司并非涉案提单收货人，其与本案提单没有任何关联性，也与作为多式联运经营人的上诉人没有任何事实和法律上的关系。一审判决认定预借提单“构成对货物所有人即本案原告的侵权”没有法律依据。（2）一审判决认定上诉人已实施预借提单的行为没有事实和法律依据。云森公司所提交的证据不能证明上诉人实施了预借提单的行为。一审判决没有考虑到涉案提单的收货地位于美国内陆城市，而将多式联运提单等同于海运提单，最终认定上诉人已实施了预借提单的行为，其法律适用明显错误。上诉人在提单正面醒目位置作出的关于“ONBOARD”在多式联运情况下的说明，没有违背中国法律对于多式联运合同的强制性规定，属于合同当事人的书面约定，一审法院否认其效力没有依据。（3）一审判决对被上诉人经济损失的认定没有事实和法律依据。承运人实施预借提单后应当承担的赔偿责任是提单项下货物的行市下跌，而非收货人与其他第三方之间所订贸易合同中约定的违约金。即使云森公司与国美公司之间有关迟延交付货物的损失客观存在，但由于该损失是双方贸易合同所约定的违约金，属于上诉人签发提单时所无法预见的损失，因此即使上诉人实施了预借提单的行为，也没有法定义务承担云森公司对第三方的违约责任。（4）一审法院没有考虑上诉人对云森公司所提交证据提出的异议，对其所有证据均加以确认没有法律依据。请求撤销一审判决，并依法驳回云森公司的诉讼请求。
被上诉人云森公司未提交书面答辩意见，在庭审中答辩称：被上诉人与东方公司存在外贸代理合同关系，被上诉人是实际收货人，上诉人预借提单行为给被上诉人造成损失，被上诉人有权向上诉人提起诉讼。关于损失数额问题，由于上诉人预借提单，使被上诉人丧失了拒付货款的权利，而且使被上诉人丧失了采取合理措施降低损失的机会，一审法院认定的损失数额是正确的。

2.二审事实和证据
天津市高级人民法院经公开审理，确认了一审查明的事实。
二审庭审中，以星公司未提交新的证据。云森公司补充提交了如下证据：（1）中国工商银行信汇凭证；（2）中国工商银行云森分行奎屯市支行出具的证明；（3）中国棉花信息网公布的棉花价格，以证明云森公司与案外人国美公司的内贸合同已经履行，根据晚交付的12个集装箱到港时的市场交易价格，该公司处理货物的价格是合理的，同时也证明云森公司损失的存在。上诉人认为被上诉人二审期间所提交的证据不属于新证据，因此不同意质证。天津市高级人民法院认为，云森公司在二审期间所提交的证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中所规定的新的证据，且以星公司不同意质证，故对云森公司二审期间提交的上述证据不予采信。

3.二审判案理由
天津市高级人民法院根据上述事实和证据认为：本案是预借提单侵权损害赔偿纠纷。根据云森公司与东方公司签订的进口代理协议及进口货物报关单，涉案货物进口后的收货单位为云森公司，而且云森公司也是涉案货物内贸合同的供货方，据此认定云森公司对涉案货物享有所有权。以星公司虽对云森公司与东方公司之间的外贸代理合同关系持有异议，但其未能提供相应的证据，其异议不能成立。既然云森公司以以星公司预借提单侵权为由提起诉讼，那么，云森公司是否具有提单所证明的海上货物运输合同关系以及其是否是涉案提单的收货人，均不影响该公司的诉权，以星公司提出的云森公司无权向其索赔的主张不能成立。
根据《中华人民共和国海商法》第七十四条的规定，承运人应当在货物装船完毕后签发已装船提单，或者在收货待运提单上加注装船日期。本案中，以星公司在提单上注明的2004年5月16日应为装船日期，且在该日涉案22个集装箱中的10个确已装船，因此，以星公司提出的2004年5月16日并非装船日期的主张不能成立。以星公司作为涉案货物的承运人，在涉案22个集装箱尚未全部装船的情况下，签发了22个集装箱全部已装船的提单，构成了预借提单。该行为掩盖了美国国际商品交易集团逾期交货的事实，使云森公司丧失了与美国国际商品交易集团就其迟延交货行为进行交涉和及时采取补救措施的时机，并使其因不能按期向国内贸易合同的买方交货，承担了货物降价损失。因此，以星公司预借提单的行为与云森公司的损失之间存在因果关系，上诉人对其预借提单行为给被上诉人造成的损失，应承担赔偿责任。云森公司主张的损失系由于货物降价所产生的，以星公司虽对此持有异议，但未能提供相应的证据，因此，对于云森公司与国美公司约定的价格，予以采信。
以星公司对云森公司提交的证据虽提出异议，但其未提供相应的证据，故原审法院对相关证据的认定并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

4.二审定案结论
天津市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案是一起预借提单侵权纠纷，主要涉及两个问题：一是以星公司是否存在预借提单行为；二是以星公司应当承担何种责任。
1.以星公司是否存在预借提单行为
所谓预借提单是指承运人在货物尚未装船或者未装船完毕时，签发已装船提单或者在尚未收到货物时签发收货待运提单的行为。根据《关于统一提单若干法律规则的国际公约》第三条第七款及《中华人民共和国海商法》第七十四条的规定，承运人应当在货物装船完毕后签发已装船提单，或者在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期，使收货待运提单成为已装船提单。就本案而言，以星公司作为承运人，其应在22个集装箱全部装船后，才能签发22个集装箱已装船提单。而该公司在只有10个集装箱货物装船的情况下，签发了22个集装箱货物已装船提单，以星公司的行为已构成预借提单。
2.以星公司的法律责任
司法实践中一般认为，预借提单行为是一种侵权行为，承运人应当承担侵权损害赔偿责任。就此可以从侵权损害赔偿责任的四个要件来考察，即：损害事实、行为的违法性、因果关系、行为人的主观过错。
（1）预借提单行为的损害事实
预借提单行为给买方造成的损害一般有三种：①对于时鲜或有特别时间约定的货物，在预借提单情况下，实际运到时间肯定要晚于合同约定的时间，由此会造成货物的损坏、失鲜减值或延迟给买方带来损失。②一般货物在预借提单情况下，延迟运到，由于错过销售旺季，造成市场跌价损失。③在国际货物买卖关系中，进口的买方往往都与国内的公司订立了内销合同。由于预借提单，货物延迟运到，买方往往因此向国内买方承担违约责任。
（2）预借提单行为的违法性
按照《关于统一提单若干法律规则的国际公约》和我国《海商法》的规定，签发预借提单是法律禁止的行为，具备违法性。
（3）预借提单行为与损害事实之间的因果关系
实践中，如果卖方交货延迟，承运人如实签发提单，卖方就不能结汇，买方可以积极采取补救措施，减少因卖方迟延履行带来的损失。但如果承运人签发了预借提单，买方不仅要承受货物延迟运到的差价损失，还要承担内贸合同无法如期履行的赔偿责任和其他风险损失。因此，预借提单是造成买方损失的原因，这一行为与损害事实之间存在因果关系。
（4）预借提单行为人的主观过错
预借提单是在卖方请求下，由承运人签发的。对于这种提单，卖方与承运人明知是虚假的，却有意合谋而为之，行为主观上具有过错。
本案中，虽然导致本案货物不能预期到达的原因可能是卖方没有如期交付货物，但正是由于以星公司预借提单的行为掩盖了卖方逾期交货的事实，使卖方在逾期交货的情况下仍能出示符合信用证最后装船日期的提单向银行结汇，同时也使云森公司丧失了与卖方就其迟延交货的行为进行交涉和及时采取补救措施的时机，并使得云森公司因不能按期向国内贸易合同的买方交货，承担了货物降价损失。据此可以认定，以星公司在货物尚未装船的情况下，违法签发了预借提单，主观上存在过错，客观上给云森公司带来了损害，且预借提单行为与云森公司的损害之间存在因果关系，因此，以星公司应当向云森公司承担损害赔偿责任。
需要说明的一点是，预借提单往往是卖方与承运人的合谋行为，构成共同侵权，应当承担连带责任。实践中，买方往往仅向承运人索赔，请求其承担全部赔偿责任。但这并不意味着卖方因此可以免责，在承运人承担全部赔偿责任后，也可以向卖方追索。
（天津市高级人民法院　张士舜　耿小宁　李杰）