（一）首部

1.判决书字号：江苏省安县人民法院（2006）安民一初字第1330号。

2.案由：医疗损害赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告：蒋某。
委托代理人：叶必俊、储呈怀，江苏省海安县城东立发法律服务所法律工作者。
被告：海安县中医院（以下简称中医院）。
法定代表人：吴某，院长。
委托代理人：魏某，男，海安县中医院骨伤科副主任。
委托代理人：任德善，江苏南通海陵律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省海安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王长圣；审判员：王维申、陈和。

6.审结时间：2006年12月13日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
原告因右股骨干骨折，于2002年3月25日入住被告中医院，被告的医生为原告行切开复位加内固定手术，后原告于同年4月12日出院。2006年3月，原告突感不适，遂到被告中医院摄片检查，结果诊断为内固定物断裂，原告只好于同年3月14日再次入住被告中医院，被告为原告取出已断裂的内固定并重新进行了内固定手术。被告提供的内固定物断裂是导致原告这次手术的直接因素，因此而产生的后果应由被告承担。要求判令被告赔偿原告医疗费22 592.49元、护理费1 057.74元、误工费14 886.06元、住院伙食补助费378元、营养费126元、精神损害抚慰金5 000元、今后手术费6 000元，合计50 040.29元，诉讼费用由被告负担。

2.被告辩称
原告在我院行“切开复位交锁髓内针内固定+植骨术”，是因为其5个月前陈旧性骨折，在山东治疗出院后来我院治疗的。被告医院的手术符合医疗规范，该手术后一段时间内，原告恢复良好。原告自身存在过错，其没有按医嘱到医院进行随诊、作定期检查，并按有关规定取出固定物，原告长时间没有取出固定物，所以，出现内固定物断裂。内固定物的断裂属于产品问题，或许是原告自身锻炼造成的。原告的诉讼请求不符合法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
江苏省海安县人民法院经公开审理查明：2001年10月，原告因车祸骨折，在山东省济宁市人民医院进行手术，其回家休息期间，因感觉右腿、臀部疼痛，到被告处门诊。X片示：右股骨干骨折术后，内固定移位，骨折端分离，诊断为右股骨干骨折。2002年3月25日，被告将原告收入住院。后经各项检查并征得原告亲属同意，被告于同月28日为原告施行“切开复位及内固定术”，同年4月12日上午9时，原告治愈出院。出院时医嘱慎起居、门诊定期复查等。4月24日，被告向原告出具病情证明书一份，注明第二次住院取内固定约需人民币6 000元。
2006年3月14日，原告“因三天来右大腿常有疼痛，伴活动受限”到被告处门诊，X光检查显示：髓内钉中段裂开，对位线可，断面可见骨质不连续，诊断为右肱骨中段陈旧性骨折、骨折不愈合、内固定物断裂。当日下午15时，被告将原告收入住院。同月19日，被告为原告行“切开原内固定取出+交锁髓内钉重固定+植骨术”。同年4月4日，原告好转出院。此次治疗，原告花去医疗费22 592.49元。
诉讼过程中，江苏省海安县人民法院根据被告申请，委托南通市医学会对被告的医疗行为是否存在过错，原告髓内钉断裂与医疗行为之间是否存在因果关系进行鉴定。2006年11月17日，南通市医学会作出医疗事故技术鉴定书一份，分析认为：手术后交锁髓内钉断裂原因是多方面的。被告2002年施行手术时，手术指征明确，术式选择无误，选用的内固定器材证照齐全，医方诊疗行为符合医疗原则。结论：本病例不属医疗事故。
另查明：原告与南通市龙兴建筑安装工程有限公司签订有劳动合同书，合同期限为2002年6月1日至2008年5月31日。其2003年、2004年、2005年，原告的工资总额分别为25 477元、26 864元、28 762元。
审理中，原告称其第一次出院后多次到被告处复诊，但未能举证。另其称发生车祸受伤后，单位一直没有安排其工作，因属于工伤，由单位发工资。2006年的工资未结算，但单位领导表示，这次重做手术，单位不发工资。
上述事实有下列证据证明：
1.2006年3月14日至4月3日，原告在被告处住院的出院记录。
2.原告第二次手术的医疗费用收据。
3.2002年4月12日，原告的出院记录。
4.2002年，被告单位的医疗费收据。
以上证据，证明原告在被告处治疗的具体情况，说明双方存在医疗服务关系。
5.原告与南通市龙兴建筑公司签订的劳动合同书。
6.原告工资领单。
以上证据，证明原告所在单位及本人工资标准。
7.被告单位给原告出具的病情证明书，证明二次手术费的数额。
8.钢板（髓内钉），证明被告为原告使用的内固定物确实断裂了。
9.原告两次住院的病历，证明医疗行为规范，被告方没有过错。
10.医疗机械生产单位常州市医疗器械有限公司生产许可证、营业执照、质量认证的证书、合格证复印件，证明被告为原告使用的钢板，完全符合国家的相关规范。
11.医疗事故技术鉴定，证明被告对原告进行的手术是规范的，没有任何过错。原告的损害后果与医疗行为之间没有因果关系。

（四）判案理由
江苏省海安县人民法院经审理认为：本案是一起因医疗行为引起的侵权诉讼，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项之规定，医疗侵权纠纷案件由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
《医疗器械监督管理条例》第三条规定：“本条例所称医疗器械，是指单独或者组合使用于人体的仪器、设备、器具、材料或者其他物品，包括所需要的软件；其用于人体体表及体内的作用不是用药理学、免疫学或者代谢的手段获得，但是可能有这些手段参与并起一定的辅助作用。”医疗器械是医用产品，在诊疗、护理活动中使用。交锁髓内钉属于医疗器械，被告为原告行“切开复位交锁髓固定内钉内固定术”，其为被告使用交锁髓固定钉系整个医疗行为的重要组成部分。
被告为原告行切开复位加内固定手术，后固定物在原告体内断裂，原告为此不得不重新进行手术治疗，据此可以确认，原告的被损害后果是客观存在的。南通市医学会鉴定认为，原告手术后交锁髓内钉断裂原因是多方面的。原告2002年施行手术时，手术指征明确，术式选择无误，选用的内固定器材证照齐全，医方诊疗行为符合医疗原则，该病例不属于医疗事故。该鉴定认定“手术后交锁髓内钉断裂原因是多方面”，其并未排除交锁髓内钉的断裂与被告医疗行为之间的关系，因被告尚未充分证明原告手术后交锁髓内钉断裂与其医疗行为无关，故应当推定原告的损害后果与被告的医疗行为之间存在因果关系。
原告在出院时，医嘱门诊定期复查，现在证据无法证明其及时进行复诊。依据一般的医疗规范，院方只有在对患者进行必要的检查之后，方能对患者的病情作出判断及采取相应的治疗措施。原告手术后数年，未按医嘱进行门诊，其对损害的发生亦有一定的过错。
根据本案的事实，本院确认原告的损失为：医疗费22 592.49元、护理费1 057.74元（住院21天，出院1个月，计51天按农民标准计算）、住院伙食补助费378元（21天，18元／天）、营养费126元（21天，6元／天）。原告因车祸受伤，其工资由单位发放，现其并未证明其因重新手术，已产生工资损失，故其主张误工费，本院难以支持。原告因重新手术，生理和精神均会产生痛苦，可由被告赔偿适当的精神损害抚慰金。另原告所主张的今后手术费6 000元，系用于取出固定物的医疗费用，该费用系治疗原发伤之必需，故不能支持。

（五）定案结论
江苏省海安县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第十条最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条之规定，作出如下判决：
1.被告中医院赔偿原告蒋某医疗费15 814.74。
2.被告中医院赔偿原告蒋某护理费740.42、住院伙食补助费264.60、营养费88.20。
3.被告中医院赔偿原告蒋某精神抚慰金1 000元。
以上三项，合计17 907.96，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。
4.驳回原告蒋某的其他诉讼请求。
案件受理费2 101元、其他诉讼费800元，合计2 811元，由原告蒋某负担1 805元，被告中医院负担1 006元。

（六）解说
处理好本案的关键在于对以下问题的正确把握：医院使用的髓固定钉断裂致患者损害时，患者是否可以按医疗侵权主张权利?医学会鉴定认定医疗行为规范、不构成医疗事故时，是否即能排除医院的赔偿责任?
1.医院为患者植入髓固定钉的行为属医疗行为。
医疗损害赔偿源自于医疗行为，没有医疗行为就没有医疗损害赔偿。何为医疗行为，在我国的法律体系中尚无明确的概念。《执业医师法》中有一个所谓的“医师执业活动”的提法，该法将医师执业行为界定为防病、治疗、救死扶伤，其对确认医疗行为意义不大。“台湾行政院”卫生署卫署医第10788号函称“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处分，或用药等行为或一部分之总称，谓之医疗行为”。我国台湾地区的规定与大众日常对医疗行为的习惯理解是吻合的，可资借鉴。本案中，被告为原告植入交锁髓固定钉的行为，目的在于对原告已存在的骨折进行治疗，故应当认定为医疗行为。
医疗器械是医用产品，在诊疗、护理活动中使用。医疗器械产品不符合国家规定的医用产品质量标准，使用后造成人的健康损害，所产生的医患纠纷，其实质是产品质量纠纷。依据《中华人民共和国产品质量法》，患者可以此产品质量缺陷向生产者请求赔偿，也可以侵权责任向医疗机构请求赔偿。本案中，医院为患者使用的髓固定钉在患者体内断裂，致使患者不得不重新手术，身体及精神均遭受损害，经济上造成损失。患者损害后果与医院使用髓固定钉的医疗行为之间的因果关系是明确的，患者可按医疗行为侵权主张权利。
2.医学会鉴定认定“医院医疗行为规范、不构成医疗事故”时，不能当然地排除医院的民事赔偿责任。
（1）医学鉴定不能替代司法认知。医疗损害赔偿纠纷，涉及医学方面的专业知识较多，审判实践中，借助于专门的鉴定对明晰案件事实、分清纠纷责任有着重要的作用。但医学毕竟有别于法学，不能以医学鉴定结论代替司法认知。首先，任何鉴定，本质上均属于证据，其是否具有证明效力，必须通过庭审质证加以判别。其次，鉴定结论一般仅涉及案件中的某一两个方面问题，不可能对案件作出全面的评判。最后，鉴定自身往往存在着一定的问题。比如，医疗事故技术鉴定结论经常性表述为“不能排除因果关系”、“有一定的因果关系”或者“虽无过错但存在不足”等，含糊其辞，不但当事人不信服，法官也困惑不解。故法官对案件必须综合案情，全面地进行分析论证，以确定案件的事实，进而对医患双方的责任作出客观公允的评价。
（2）医疗行为不构成医疗事故，但只要侵权事实存在，并造成损害后果，医疗机构即应当承担赔偿责任。有损害即应有赔偿，这是我国民法确定的基本原理。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）第一条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉至法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”有学者认为，《通知》所指医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，应当解释为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，其仅指医疗合同纠纷及非医疗行为造成的损害。这种观念较为狭隘，因为《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）仅规定了医疗行为在构成医疗事故时的赔偿责任，其将医疗事故以外的其他医疗行为造成的损害排除在医疗赔偿纠纷之外，势必造成因其他医疗行为导致人身损害的患者丧失救济途径的局面，其不但法律依据不足，也不利于受害人利益的保护。本案中，医疗行为不构成医疗事故，但造成了患者受害的后果，法院根据《通知》的要求，按民法通则的规定进行处理是有充分依据的。
（江苏省海安县人民法院　王长圣）