（一）首部

1．判决书字号：湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2012）鄂夷陵刑初字第41号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：湖北省宜昌市夷陵区人民检察院，代理检察员：秦玲。
被告人：赵某，男，1990年出生，汉族，初中文化，农民，湖北省宜昌市人。2011年9月21日因本案被取保候审。
辩护人：宋永龙，湖北省宜昌市夷陵区民生法律服务所法律工作者。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：湖北省宜昌市夷陵区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴述红；人民陪审员：吕世金、陈新贵。

6．审结时间：2012年3月30日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2011年9月7日至9月8日，被告人赵某先后两次在湖北银行宜昌小溪塔支行门口，采取用铁钳、起子等作案工具撬ATM自动存取款机的方法盗窃机内存款，均因意志以外的原因而未得逞，涉案金额共计人民币现金199 000元。
具体犯罪事实如下：（1）2011年9月7日23时许，被告人赵某携带铁钳、起子等作案工具到湖北银行宜昌小溪塔支行门口，采取用铁钳、起子撬ATM自动存取款机的方法盗窃机内存款，因撬不开ATM自动存取款机而未得逞。案发时该ATM自动存取款机内有现金人民币35 100元。（2）2011年9月8日20时许，被告人赵某又携带上述作案工具到湖北银行宜昌小溪塔支行，采取上述同样的方法实施盗窃时，因有路人经过而未得逞。案发时该ATM自动存取款机内有现金人民币163 900元。
公诉机关认为，被告人赵某的行为构成盗窃罪，但属于盗窃未遂，提请法院依法判处。

2．被告辩称
被告人赵某辩称：其因欠外债，萌生撬开ATM自动存取款机窃取钱财意图，遂准备起子、扳手、钳子等作案工具，于2011年9月7日和8日先后两次着手实施撬毁ATM自动存取款机的手段作案，因不能撬开ATM自动存取款机而未得逞。
其辩护人的辩护意见为：对起诉书指控被告人赵某犯盗窃罪不持异议，提出了被告人赵某的行为系犯罪中止，应依法按中止犯定罪处罚，请依法对其定罪免予处罚。

（三）事实和证据
湖北省宜昌市夷陵区人民法院经公开审理查明：2011年9月7日23时35分至9月8日20时12分，被告人赵某经事先踩点，先后两次在湖北银行宜昌小溪塔支行门口，采取用铁钳、起子等作案工具撬ATM自动存取款机的方法盗窃机内存款，均因意志以外的原因而未得逞，在被告人赵某分别作案的时间点，ATM自动存取款机内有现金分别为35 100元和163 900元。同年9月9日被告人赵某仍在湖北银行宜昌小溪塔支行门口逗留时，被保安人员识别扭送至公安机关。
上述事实有下列证据证明：
1．证人证言；
2．被告人到案情况说明；
3．视听资料（湖北银行宜昌小溪塔支行ATM自动存取款机监控录像）；
4．扣押物证（铁钳、起子及扳手）清单；
5．现场勘验检查笔录；
6．被告人赵某的供述笔录；
7．常住人口信息。

（四）判案理由
湖北省宜昌市夷陵区人民法院经审理认为：被告人赵某以窃取金融机构现金为目的，采取秘密手段，持起子、铁钳等作案工具，先后两次撬金融机构设置的ATM自动存取款机，因所持工具不能撬开均未得逞，系盗窃未遂。经核实被告人赵某实施作案的时间点，银行ATM自动存取款机内现金达数额特别巨大。被告人赵某的行为构成盗窃罪，应当承担刑事责任。因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。

（五）定案结论
湖北省宜昌市夷陵区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条之规定，作出如下判决：
赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10 000元。

（六）解说
一般人虽然知道银行的ATM自动柜员机具有现金存款、现金取款、余额查询、修改密码、转账等基本功能，但是对银行自动柜员机的资金存放具体位置不甚了解，尤其是对“其现金是存放在保险柜里，要通过软件系统指令现金处理模块，再传输出现金”等原理更不了解，而误以为撬开了柜员机的面板部分就可以取出现金。因此，对于本案的定性，就存在争议。有的认为，应当定盗窃罪；有的认为应定破坏公私财物罪。法院对赵某以盗窃罪判处刑罚，笔者认为法院的判决是正确的。本案属于不能犯未遂，这需要根据未遂犯、能犯未遂与不能犯未遂等理论对判决的理由进行解说。
1．大陆法系关于未遂犯与不能犯的理论
大陆法系的刑法理论认为，不能犯是指行为人以实现犯罪构成要件为目的之行为，根据事实上或者法律上的原因不可能既遂的情形。不能犯一般包括方法不能、对象不能、主体不能等三种类型。一般是在讨论未遂犯时专门谈及不能犯，关于不能犯的理论，其实就是未遂犯与不能犯如何区分的理论。关于不能犯的主张，主要有四种理论：
（1）纯粹主观说。认为只要行为人基于犯罪的意思实施了行为，不管该行为在事实上对法益的侵害是否具有危险，由于行为人实施犯罪的危险性格被确证，就获得了刑罚处罚的正当根据，即使行为没有得逞，也具有值得处罚的法益侵害的危险，应当成立未遂犯，不再构成不能犯。只有在行为人没有真正的犯罪意思，或者由于行为人性格怯懦而采取自然的方法实施行为，并没有诉诸现实手段之危险时，才成立不能犯。
（2）抽象的危险说。认为以“行为时”作为判断时点，以“行为人认识之事实情况”作为判断对象或素材，以“社会通常的一般人”作为判断之基准，即以行为人在行为当时认识到的事实为基础，根据一般人的见地，判断有无客观的危险。若按照行为人计划实施的行为具有发生构成要件结果的危险，其犯罪行为就应当被肯定，成立未遂犯；若按照行为人的真实计划实施行为不可能发生构成要件的结果的危险，就属于不能犯。
（3）具体危险说。认为以行为当时一般人所认识到的事实以及行为人特别认识到的事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发判断有无发生法益侵害的危险。若能够肯定存在法益侵害危险，则成立未遂犯；若为无法益侵害危险的场合，构成不能犯。
（4）客观危险说。认为行为人意图侵害的结果始终都不可能实现，即绝对不能的场合，成立不能犯；由于特定的状况，行为侵害的结果只是偶然不能实现，即相对不能时，成立未遂犯。
这些不同的主张，其实反映了对刑法规范的属性、违法性的根据、违法性的本质等问题的不同认识。关于刑法规范的属性，若强调刑法规范是针对一般人的行为规范，则主张以一般人的认识为基准的事前判断；若主张刑法规范是裁判规范，则主张以科学的因果法则为基准进行事后判断。关于违法性的根据，若强调行为无价值，将行为本身的反社会性、反伦理性以及行为人的主观恶性作为违法性的本质，同时认为构成要件具有社会心理的基础，根据社会一般人的判决，某种行为具有侵害法益的一般危险时，该行为就具有违法性，成立未遂犯；相反，若强调结果无价值，将行为对法益造成的侵害与具体危险作为违法性的本质，同时认为侵害与危险是一种客观存在的事实，根据因果法则，某种行为具有侵害法益的具体危险时，该行为才具有违法性，才成立未遂犯。
2．我国关于能犯未遂与不能犯未遂的理论
我国的刑法理论认为，未遂犯是指行为人出于实现不法构成要件的决意，虽然已经着手实行构成要件行为，但是尚未达到既遂状态所成立的犯罪。以是否实行终了为标准，把犯罪未遂划分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂；若以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准，则把犯罪未遂划分为能犯未遂与不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪行为有实际可能到达既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况；不能犯未遂是指行为人对有关犯罪事实认识错误，而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。不能犯未遂成立的条件是：第一，行为人已经开始实行某一具体犯罪的实行行为。第二，犯罪行为的性质在客观上无法达到既遂状态。第三，不能完成犯罪的原因，是由于行为人主观上的认识错误，有的是对作案工具的实际效能产生了错误认识，有的是对作案方法的适当性产生错误认识，有的是对犯罪对象产生了错误认识，从而导致犯罪的不能完成。
我国传统理论认为不能犯都属于未遂犯，即不能犯处于认识错误而未遂，因而具有可罚性。未遂犯的处罚根据，在理论上有客观未遂论与主观未遂论之主张。客观未遂论认为，处罚根据并不在于行为人的主观意志，而在于发生了法益侵害的客观危险性，即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯处罚。而主观未遂论认为，处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思。传统理论还认为，能犯未遂往往比不能犯未遂具有较大的社会危害性，对能犯未遂一般应较不能犯未遂从重处罚。我国台湾地区的刑法理论也认为，由于迄今未遂犯的刑罚理由已由主观与客观相混合的未遂理论所主宰支配，故刑法理论通说上均肯定不能未遂的可罚性，并且在实定法中设有处罚不能未遂的规定。不能未遂的行为人，虽在主观上的行为决意和法敌对意识，均与普通未遂相同，但在客观上的行为，对于行为客体或构成要件所要保护的法益，则比普通未遂具有较低的危险性，况且，造成不能未遂尚有错误的问题，故对于不能未遂的处罚自宜较普通未遂为轻。
我国传统刑法理论认为不能犯都属于未遂犯，而未将不可罚的不能犯单独区分，即不能犯未遂，实际是采取了抽象的危险说之主张，这带有浓厚的主观主义刑法理论色彩，认为只要行为人计划实施可能发生结果的行为，就征表出行为人的反社会性格，就应当作为犯罪处罚，只不过相对于能犯未遂处罚较轻而已。然而，这有主观归罪之嫌，会导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂，会不适当地扩大处罚范围。只有当行为人主观上具有犯罪故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂，给予刑事处罚。若行为人主观上虽然具有故意，但其客观行为毫无侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处。认定和处罚不能犯未遂，应当坚持主客观相一致的原则。
3．本案认定为盗窃未遂的理由
本案行为人赵某用铁钳、起子等工具撬毁的部件属于ATM自动柜员机的面板部分，而机器的面板部分并无现金，现金是存放在面板后面的保险柜里，中间还隔有传输控制板。赵某虽然仅是撬毁ATM自动柜员机面板部分，很难盗取到现金，但是，赵某在主观方面具有盗窃的故意，已表现出其危险性，而且在客观上已着手实行犯罪，以银行柜员机的巨额现金为对象实施盗窃，这已充分展现其行为侵害了法益，其行为属于盗窃的不能犯未遂，具有可罚性，理由如下：
（1）我国《刑法》第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”“意志以外的原因”是指足以阻止犯罪意志的原因，主要包括三类：1）犯罪人本人以外的原因，诸如被害人、第三人、自然力、物质障碍或者环境时机等对完成犯罪具有不利影响的因素；2）行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素；3）行为人主观上对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果等错误认识。本案赵某以盗窃金融机构的巨额现金为目标，已经着手实行犯罪，即已开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为；赵某的犯罪行为未完成而停止下来是因其意志以外的原因所致。赵某自以为用铁钳、起子就能撬开自动柜员机从而能盗得现金，故这是对银行的自动柜员机及其性能等情况的错误认识而导致犯罪未遂，这种意志以外的原因是违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，这符合未遂的构成要件 。
（2）赵某不仅在主观方面具有盗窃的故意，已表现出其危险性，而且在客观方面已着手实行犯罪，以银行自动柜员机里的巨额财产为目标实施盗窃，这已充分展现其行为侵害了法益。本案赵某之所以盗窃未遂，主要是因为其对作案工具的性能以及银行自动柜员机的构造发生错误认识。但其以银行的存取款自动柜员机为盗窃对象，其侵害法益是明显的，且其实施的行为具有较大或者严重的危险性，依法要以未遂犯论处。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”因此，本案赵某是以盗窃金融机构的资金为目的，即以数额巨大的财物为盗窃目标，即使未遂，也要定罪处罚。
（3）本案行为人赵某是出于非法占有的目的而实施盗窃行为，不具有故意毁坏财物的犯罪故意，即使毁坏了银行自动柜员机，也属于为了盗窃而实施的必要行为，根据主客观相一致的原则，以盗窃未遂对其定罪处罚是有充分的事实、法律和法理依据的。
（湖北省宜昌市中级人民法院　吴如玉）