（一）首部

1.判决书字号：福建省厦门市翔安区人民法院（2005）翔刑初字第162号判决书。

2.案由：盗窃案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市翔安区人民检察院。
被告人：张某，别名张某1，男，1974年7月22日出生，汉族，湖北省通城县人，福州犀利贸易有限公司业务员。因本案于2005年8月16被刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕。
辩护人：张式华、洪顺添，福建新四通律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：厦门市翔安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈其恩；代理审判员：谢晓春；人民陪审员：张顺辉。

6.审结时间：2005年12月23日。

（二）诉辩主张

1.厦门市翔安区人民检察院指控称
2005年8月15日15时许，被告人张某到中国建设银行翔安支行营业厅柜员机查询存款时，发现被害人蔡某将卡号为4XXXXXXXXXXX9的龙卡（储蓄卡）遗忘在柜员机内，遂将该卡内3万元人民币存款转到其账户为4XXXXXXXXXXX5的龙卡（储蓄卡）上，后再到中国建设银行马巷支行将该笔款转存到福州犀利砂带有限公司，以胡某名义在中国建设银行福州支行开设的账户4XXXXXXXXXXX9上，用于归还其所欠公司货款。案发后，被告人张某于2005年8月16日被公安机关抓获归案。公诉机关认为被告人张某以非法占有为目的，窃取他人银行“储蓄卡”存款，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人张某对起诉指控的事实没有异议，但认为其行为不构成犯罪；其辩护人认为，被告人张某的行为不具有秘密窃取的特征，不构成盗窃罪；被告人张某的行为不属于我国《刑法》第一百九十六条第三款规定的盗窃信用卡并使用的行为；被告人张某的行为是一种侵占行为，并不构成犯罪。

（三）事实和证据
厦门市翔安区人民法院经公开审理查明：2005年8月15日15时许，被告人张某到中国建设银行翔安支行营业厅柜员机查询存款时，发现被害人蔡某将卡号为4XXXXXXXXXXX9的龙卡（储蓄卡）遗忘在柜员机内，遂将该卡内3万元人民币存款转到其账户为4XXXXXXXXXXX5的龙卡（储蓄卡）上，后再到中国建设银行马巷支行将该笔款转存到福州犀利砂带有限公司，以胡某名义在中国建设银行福州支行开设的账户4XXXXXXXXXXXX69上，用于归还其所欠公司货款。案发后，被告人张某于2005年8月16日被公安机关抓获归案。
另查明，本案审理期间，被告人张某的家属已经将赃物3万元人民币归还给被害人。被害人业已表示谅解并放弃对被告人追诉的权利及请求法庭对被告人从轻处理。
上述事实有下列证据证明：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、刑事案件破案报告表、抓获经过，证实案件发生、被告人归案情况。
2.证人胡某、吴某的证言，证实福州犀利砂带有限公司在中国建设银行福州支行以“胡某”名义开设账号为4XXXXXXXXXXXX69的账户并于2005年8月15日收到被告人张某转来的3万元人民币的事实。
3.银行查询单，证明被害人蔡某账户被转出3万元人民币及福州犀利砂带有限公司账号为4XXXXXXXXXXXX69账户收到张某转来的3万元人民币的事实。
4.被告人张某家属与被害人蔡某达成的协议书，证明将从被害人账户中转出的3万元退还给被害人，被害人表示谅解并放弃对被告人的追诉权及请求法院对被告人从轻处理的事实。
5.户籍证明，证实被告人自然情况。
6.被告人张某的供述和辩解，证实2005年8月15日15时许发现被害人蔡某将龙卡（储蓄卡）遗忘在柜员机内，遂将该卡内3万元人民币存款转到其账户上，再将该笔款转存到福州犀利砂带有限公司用于归还其所欠公司货款的事实。

（四）判案理由
厦门市翔安区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已经构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人张某及其辩护人提出被告人的行为系侵占行为，不构成犯罪的辩解意见，本院认为，银行储蓄卡系记名债权凭证，并不具有物权的特征，被害人遗失后可以通过挂失等程序重新主张权利，并不必然丧失对储蓄卡内财产的控制，被告人张某利用被害人的过失，通过银行转账的方式，实施了非法占有他人财物的行为，已构成盗窃罪。至于被告人通过银行转账的行为事实上并不具有秘密性，所谓“秘密”只是被告人主观的自我感觉，这并不影响盗窃罪名的成立。被告人及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于被告人张某有正当职业且无劣迹，在本案中系临时起意，归案后认罪态度较好，确有悔改表现，赃物已归还被害人且被害人表示谅解，对被告人张某可酌情从轻处罚并适用缓刑。

（五）定案结论
厦门市翔安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
一审宣判后，被告人在法定期限内未提出上诉。

（六）解说
本案所涉及的问题主要是案件如何定性的问题，从起诉、辩护以及之前各地法院对类似案件的判决看，主要有以下几种分歧意见：
第一，认为不构成犯罪的理由是：银行柜员机内的银行卡为遗忘物，被害人对卡内现金的实际控制能力已暂时处于中止状态，行为人从被遗忘的卡内划拨资金的行为实为意图占有遗忘物的行为，但构成侵占罪尚需要有“拒不交出”的情节，本案行为人被公安机关抓获归案及时退出了3万元人民币归还被害人，因而只是民法上的不当得利，尚构不成刑事犯罪。
第二，认为成立诈骗罪的理由是：诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，造成他人发生认识错误而交付财产的行为。本案的行为是建立在自动柜员机（银行）认为行为人是合法持有人的认识错误上，从而“自愿地”支出现金，自动柜员机（银行）因为陷入认识错误而处分财产，行为人获得了不当利益，因而，构成了诈骗罪。
第三，认为构成信用卡诈骗罪的理由是：信用卡诈骗罪侵犯的客体既包括国家对金融的管理秩序，又包括公私财产所有权，客观方面具体表现以下四种情形：（1）使用伪造的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。本案行为人以非法占有为目的，利用被害人遗忘于自动柜员机内的信用卡，冒充合法持卡人进行转账操作，属于信用卡诈骗罪中的第三种情形。行为人冒用他人信用卡的行为不仅侵犯了持卡人蔡某的财产所有权，而且侵犯了国家对信用卡的管理制度，因而构成信用卡诈骗罪。
第四，认为构成成立盗窃罪理由是：本案行为人以非法占有为目的，使用他人遗忘在柜员机内的银行卡，进行转账操作，犹如进了未加锁的钱柜，其行为符合秘密窃取的特征，应定为盗窃罪。
笔者同意最后一种观点，理由是：
1.本案行为人的行为不是侵占行为，也不是不当得利，而是已经构成了犯罪
将本案定性为侵占的观点，认为本案属于将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大的行为。本案中蔡某遗忘在自动提款机内的信用卡确实属于遗忘物，但银行卡系记名债权凭证，并不具有物权的特征，本身并不具有多大的价值，被害人遗失后可以通过挂失等程序重新主张权利，并不必然丧失对卡内财产的控制。作为良善公民，拾得卡者本应将拾得的信用卡交给银行，但本案被告人利用被害人的过失，通过银行转账的方式，积极实施了非法占有他人财物的行为，才真正获得信用卡所承载的经济利益。而我国刑法第二百七十条规定的侵占犯罪行为的典型特征是“变合法持有为非法所有”，行为人业已合法持有他人财物是构成侵占罪的前提，显然本案被告人的行为已经超出了刑法规定的侵占行为的内涵，因此不能定侵占罪。
民法上的不当得利是指没有合同或法律的根据，使他人财产遭受损失而使自己获利的法律事实。构成不当得利应具备以下四个要件：一是须一方得到利益；二是须他方受到损失；三是得到利益与受到损失之间具有直接的因果关系；四是利益的获得没有合法的根据。在适用不当得利时应注意以下两点：一是不当得利的法律事实的出现往往是受损害方自己的过错造成的，而不是由于不当得利人的违法行为；二是不当得利的受益人在获得利益的当时处于消极被动的状态，即其受有利益并不是自己的积极行为。在本案中要认定行为人的行为是不是不当得利关键就在于行为人是如何获得财物的。如上所述，行为人获得了处于无密码状态的信用卡并不等于获得了信用卡上的资金，其要获得信用卡上的资金就需要采取进一步的行动，故其获得财物的方式是采取了积极的转账行为，其行为所具有的社会危害性超出了民法的调整范围，已经构成了犯罪。
2.本案行为人的行为并不构成诈骗罪和信用卡诈骗罪
被害人将信用卡遗忘于自动柜员机内，从而暂时丧失了对卡内资金的实际控制支配力。信用卡是银行或信用卡公司发给用户用于购买商品、接受服务或提取现金的信用凭证，属于记名的金融工具。张某进行转账的行为并非欺诈行为。普通诈骗罪客观方面要素为：首先，要有欺诈行为，并因此欺诈行为而使被害人陷入认识错误或持续陷入认识错误；其次，被害人基于错误而处分财物；最后，被害人或第三人的财产损失，行为人获得该财物或使第三人获得财物。对本案而言，张某在实施转账行为过程中，没有采用虚构事实或隐瞒事实真相的方法，只是按实际操作程序进行操作，而自动柜员机（银行）只需信用卡持有人按操作程序操作，即会提供所需现金，按照我国刑法学通说，诈骗的对象只能是人，机器不能作为诈骗的对象。柜员机依据真实的信息付款，属正常履行业务职责的行为，并非产生错误认识而处分财产；同时，张某转账时被害人并不知晓，因而被害人不可能陷入错误认识，其取走现金的行为违背蔡某的意愿，不是蔡某表面上“自愿”处分其财产。因此，张某利用信用卡取钱的行为不符合诈骗罪的客观方面要素，不构成诈骗罪，当然也谈不上构成诈骗罪的特殊类型——信用卡诈骗罪。
3.本案行为人的行为应认定为盗窃罪
首先，从犯罪的主观方面来看，行为人发现被害人遗忘在柜员机内的卡内存有3万余元资金后，积极采取了转账的盗取行为，将被害人卡内的钱转入自己卡内，主观上意图非法占有的犯意明显。
其次，从犯罪的客观方面来看，盗窃罪客观上表现为秘密窃取公私财物的行为，是指行为人主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者发觉的方法暗中窃取财物，本案中，行为人将被害人卡内资金通过转账转移到自己卡内，虽然由于转账留下记录而不具有多大的隐秘性，但这明显是行为人未意识到的疏忽，因而不影响罪名的成立。诈骗罪客观上则表现为使用虚构事实、隐瞒真相的方法使财物所有人、保管者信以为真，“自愿”地交出财物的行为。秘密窃取和虚构隐瞒骗取均具有财物所有人、保管人“不知情”的特征，但两者含义不同。秘密窃取中的“不知情”是指财物所有人、保管人对行为人的客观行为毫无察觉，在整个窃取行为过程中不存在财物所有人参与和配合；而虚构隐瞒骗取中的“不知情”指的是财物所有人、保管人基于错误的认识而不知情，财物所有人、保管人在诈骗行为过程中有参与，被害人在被诈骗的过程中常有疏忽大意的过错。本案中银行柜员机只是根据正确的转账指令将被害人的存款转入行为人卡内，银行方面并没有任何的机器故障和人为的过错，也不存在参与和配合的过程，遗忘在柜员机内的卡内的资金对任何起意占有者而言，都像是一个不设防的敞开的钱柜。
再次，从本案侵害的客体来看，行为人的行为只是侵害了被害人的财产所有权，侵害的只是简单客体。而与伪造，冒用信用卡等方式的信用卡诈骗罪不同的是，后者侵害的是复杂客体，既侵害了他人的财产权益，同时还侵害了正常的国家对金融的管理秩序。
最后，从犯罪对象看，虽然学界一般认为盗窃罪的犯罪对象为财物，而不能为财产性权利。但是，存在银行卡内的“电子资金”应是盗窃罪的一种特殊犯罪对象，这是因为：（1）行为人通过转账行为，将他人的电子资金调拨进自己的账户中，实际上已经控制了资金的所有权，行为人能够随时方便地进行提取现金，再次转账或者在网络中进行购物和其他消费，与窃取现金实无本质区别；（2）根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项规定：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”虽然银行卡是记名的金融凭证，但是本案被害人由于自身过失遗失银行卡导致资金被划拨后，无法通过挂失、补领、补办或者其他手续等方式挽回损失，损失已经实际造成，行为人实施的犯罪已经是既遂，即使事后被司法机关追回赃款，也应按照被划拨出的资金数额计算犯罪数额。从这个意义上说，与记名有价支付凭证、有价证券、有价票证不同的是，银行卡内的资金已成为犯罪对象。
综上，笔者认为，从他人遗忘在柜员机的卡内转账的行为应定盗窃罪为妥。
（厦门市翔安区人民法院　谢晓春）