（一）首部

1.判决书字号：浙江省奉化市人民法院刑事判决书（1990）刑字第197号。

2.案由：谢某、张某、朱某投机倒把、流氓案。

3.诉讼双方
公诉人：浙江省奉化市人民检察院检察员孙伏龙。
被告人：谢某，男，41岁，浙江省乐清县人，奉化市金属材料公司副经理。1990年4月20日被刑事拘留，同月29日被逮捕。
辩护人：冯振堂，宁波市律师事务所律师。
被告人：张某，男，40岁，浙江省温州市人，温州市龙湾工业品供应站经理。1990年6月9日被刑事拘留，同月19日被逮捕。
辩护人：朱清、李银发，温州市鹿城区律师事务所律师。
被告人：朱某，男，36岁，浙江省奉化市人，奉化市物资局副局长，曾任奉化市金属材料公司经理。1991年1月21日被逮捕。
辩护人：李逸臣，奉化市律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省奉化市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：印黎晴；人民陪审员：江平、董开堂。

6.审结时间：1991年1月23日

（二）诉辩主张

1.浙江省奉化市人民检察院起诉指控：1988年8月，被告人谢某代表本公司与中国金属材料公司华东交易中心（下称华东交易中心）签订了20吨镀锌板的购销合同，每吨单价2400元。同年9月，其应被告人张某的请求，决定以张的名义销售，共同占有差额款。他们和杨某（另行处理）一起，共同商定了购货资金、开户银行、帐号、销售与差额款等事宜。谢某又把此事告知被告人朱某，并征得其同意。后由被告人谢某、张某与杨某一起到华东交易中心按购销合同的订价购得镀锌板20.416吨，货款计48998.40元。同月24日，将该批镀锌板以每吨5800元的价格售给江苏省昆山市供销社工业供销公司，得货款123096元，差额款计74097.60元。其中，谢某分得40000元，回奉后又将所得分给朱某19000元；张某从杨某处分得12000元，其余款扣除税收等费用后归杨某。
1989年3月，谢某又代表本公司与华东交易中心签订了30吨小块板的购销合同，每吨单价617元。同年4月，三被告商定将该批低价小块板以温州市龙湾工业品供应站（下称龙湾供应站）的名义售给宁波市兴奉实业有限公司综合经营部（下称综合经营部），后再返销给奉化市金属材料公司。同年5月，张某从华东交易中心按合同购得29.975吨小块板，又将其提价到每吨1479.90元，以龙湾供应站的名义售给综合经营部，得货款44360元，从中获利总额款25196.98元。同年3月，谢某从中国金属材料公司华北交易中心调拨50吨单价每吨为1800元的镀锌管。三被告人以同样的手法，将从华北交易中心按合同订价购得的49.774吨提价到每吨2800元，以他人名义又售给舟山市定海金属材料公司，得货款143520元，差额款计50084.07元。定海金属材料公司又将其中的18.93吨镀锌管以每吨2850元的价格返销给奉化市金属材料公司。从上述二笔差额款中，谢某分得35000元。他又将其中的6000元分给朱某。其余款扣除税收等费用后归张某。
1988年8月，被告人谢某、张某与孙某（另行处理）一起，将从华北交易中心按购销合同的订价购得的40.056吨镀锌管，提价到2740元，以他人名义售给象山县金属材料公司，得货款112182元，获取差额款40790.28元。象山县金属材料公司后又将其中的28.485吨镀锌管以每吨2850元的价格再返销给奉化市金属材料公司。从差额款中，谢某分得8000元，孙某得3800元，余款扣除税收等费用后归张某。
2.浙江省奉化市人民检察院经侦查查明：1988年7月到10月间，被告人谢某以财物为诱饵，在本市大桥镇中山公园、南郊野外及温州市等地，对妇女沈某、方某、孙某多次玩弄奸污。同年3月至10月间，被告人谢某又先后在大桥镇西街、之溪村等地，同妇女张某1、王某嫖宿鬼混。
1990年4月23日，被告人朱某向奉化市人民检察院投案自首，并退出全部赃款。案发后，追缴被告人谢某的赃款、赃物计价值人民币42374.62元、美元100元；追缴被告人张某的赃款、赃物共计价值人民币1780元、港币300元。
上述事实，有物证、书证、证人证言及被告人供述为证，足以认定。奉化市人民检察院认为：被告人谢某、朱某利用职务之便，勾结被告人张某等人，将本公司采购到的低价货源，采用借名和转开发票等手段提价出售，合伙骗取差额款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十五条之规定，已构成贪污罪，其中，被告人谢某在大部分共同犯罪中为主犯，应依法从重处罚；被告人张某系从犯，应比照主犯从轻处罚；被告人朱某系从犯，又能投案自首，积极退还赃物，有悔改表现，可依法从轻或减轻处罚。被告人谢某又以玩弄妇女为目的，奸淫妇女多人，情节恶劣，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十条之规定，构成了流氓罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百条之规定，特向奉化市人民法院提起公诉，请求依法惩处。

2。被告人谢某的辩护人认为：（1）起诉书在各被告人供述不一的情况下，仅凭其中一个被告人的供述所认定的被告人谢某贪污所得的赃款数额，证据不足；（2）被告人谢某在本案中未起主要作用，起诉书认定谢在大部分共同犯罪中系主犯是错误的；（3）关于被告人谢某贪污紫铜带差额款问题，因该批紫铜带被赵某购得后确实用于本厂生产，没有贩卖牟利，对此行为，不能认定已构成犯罪。

3.被告人张某的辩护人认为：本案定性不准。被告人谢某、朱某的行为构成受贿罪，被告人张某的行为构成行贿罪。其主要理由是：（1）被告人谢某、朱某没有骗取本公司财物，仅仅是利用职务之便，擅自转让合同，帮助被告人经商，后又非法收受张的好处费，同时，谢、朱的行为符合受贿罪的行为特征，张的行为则符合行贿罪的行为特征；（2）本案行为侵犯的客体是企业正常的管理活动，而不是公共财产所有权。这是因为，在转让合同时，合同标的物的所有权并没有转移给奉化金属材料公司，故不存在侵犯公司的财产所有权的问题。事实上，谢、朱两人只是把本公司可能获得的利益擅自转让给了张，其实质是一种渎职行为，侵犯的客体为企业的正常管理活动。

4.被告人朱某的辩护人认为：被告人朱某为本案从犯，又能投案自首，积极退还赃款，于是，建议法院对其减轻处罚。

（三）事实和证据
浙江省奉化市人民法院对奉化市人民检察院提起公诉中的贪污部分与流氓部分别采取了公开审理方式与不公开审理方式，经审理后认定：
1988年8月25日，被告人谢某代表本公司与中国金属材料公司华东交易中心（下称华东交易中心）签订了单价为每吨2400元的20吨镀锌板的购销合同。同年9月，被告人张某因经济拮据，向出差途经温州市的被告人谢某要求提供帮助。被告人谢某便提出将该批镀锌板由个人销售，共同占有差额款。后来，被告人张某将杨某1（系温州市瓯海县梧田自行车零件二厂承包人，另行处理）介绍给被告人谢某。三人一起共同商定：由被告人谢某提供货源、联系销路，杨某1提供购货资金、银行帐号，被告人张某参与经营，所得差额款分享。对此，被告人谢某言明需征得当时任奉化市金属材料公司经理的被告人朱某的同意。其回奉后，将上述情况告知了被告人朱某，并征得了被告人朱某的同意。同月22日，被告人张某和杨某1等人随带银行汇票和现金来到奉化市，然后由被告人谢某带到鄞县云龙渔工商宁波分部，转换了银行汇票，以掩人耳目。同月23日，被告人谢某、张某和杨某1共到华东交易中心采购站按购销合同的原订价格购得镀锌板20.416吨，付货款计人民币48998.40元。经被告人谢某联系，被告人谢某和杨某1于同月24日以瓯海县梧田自行车零件二厂的名义，将该批镀锌板以每吨5800元的价格销售给江苏省昆山市供销联社工业供销公司，非法经营额计人民币123096元，从中非法获利计人民币74097.60元。其中，被告人谢某分得赃款计人民币40000元，回奉后又将其中的19000元交给被告人朱某，并告知了这批镀锌板的处理情况；被告人张某从杨某1处分得赃款计人民币5000元，余款归杨某1所得。
1989年3月8日，被告人谢某代表本公司与华东交易中心签订了单价为每吨617元的30吨小块板的购销合同。同年4月，被告人谢某、张某、朱某共同商定以温州市龙湾工业品供应站（系私营企业，下称龙湾供应站）的名义销售给宁波市兴奉实业有限公司综合经营部（下称综合经营部），再返销给奉化市金属材料公司，所得利润由三人分享。后由被告人谢某到华东交易中心修改了购销合同中的收货单位、银行帐号等条款，并到综合经营部商定了销售数量、价格及返销给奉化市金属材料公司等事项；被告人张某则以龙湾供应站的名义从华东交易中心按购销合同原订价格购得29.975吨小块板，付货款计人民币19163。02元，于同年5月15日以每吨1479.9元的价格销售给综合经营部，非法经营额计人民币44360元，从中非法获利计人民币25196.98元。综合经营部后又以每吨1650元的价格将该批小块板返销给奉化市金属材料公司。同年3月4日，被告人谢某、张某、朱某共同商定，将中国金属材料公司华北交易中心（下称华北交易中心）调拨给奉化市金属材料公司的50吨镀锌管以龙湾供应站的名义销售，所得利润三人分享。由被告人谢某出面联系，被告人张某以龙湾供应站的名义同华北交易中心签订了单价为每吨1800元的50吨镀锌管购销合同。被告人朱某则联系了购货单位、价格、数量及部分返销给奉化市金属材料公司等事宜。被告人张某从华北交易中心按购销合同的订价购得镀锌管49.774吨，付货款计人民币90915.93元。同年6月7日，被告人张某、朱某到舟山市定海区，将该批镀锌管以每吨2800元的价格和50.9吨的数量销售给舟山市金属材料公司，非法经营额计人民币141000元（已扣除因货物数量不足而返还给对方的人民币2520元），从中非法获利计人民币50084.07元。定海金属材料公司又将其中的18.93吨镀锌管以每吨2850元的价格返销给奉化市金属材料公司。从上述二次的非法获利中，被告人谢某、朱某分别分得赃款计人民币19000元和6000元；被告人张某在上交国家税款计人民币12459.33元后，实得赃款计人民币37821.72元。
1988年5月17日，被告人谢某代表本公司与华北交易中心签订了单价为每吨1750元的40吨镀锌管的购销合同。同年6月，经被告人张某要求，被告人谢某与孙某1（系奉化市金属材料公司业务科副科长，另行处理）商量后决定将上述40吨镀锌管仍以龙湾供应站的名义销售。同年7月，被告人谢某叫孙某1到华北交易中心修改了购销合同中的收货单位、银行帐号等条款。后又叫孙某1具体联系了购货单位、数量、价格及再返销给奉化市金属材料公司等事宜。同年8月16日，被告人张某以龙湾供应站的名义将从华北交易中心按购销合同的订价购得的40.056吨镀锌管（付货款计人民币71391.72元），以每吨2740元的价格销售给象山县金属材料公司，非法经营额计人民币112182元，从中非法获利40790.28元。象山县金属材料公司后又将其中的28.485吨镀锌管以每吨2850元的价格返销给奉化市金属材料公司。事后，孙某1分得赃款计人民币3800元。被告人张某在上交国家税款5057.99元后实得赃款计人民币31932.29元。
1990年4月23日，被告人朱某向奉化市人民检察院投案自首，并退清了全部赃款。案发后，被告人谢某退还现金、实物折合人民币共计12367.7元，美元100元；被告人张某退还现金、实物折合人民币共计12360元，港币300元。
1988年3月至10月间，被告人谢某以财物诱惑为手段，在奉化市大桥镇中山公园、市郊野外、之溪村及温州市等地，先后对方某、孙某等5名妇女，进行玩弄、奸淫。
上述事实，有下列证据为证：
1.追缴的赃款、赃物；
2.被告人交出赃款、赃物后的收据凭证；
3.被告人关于共同提价倒卖钢材的供述；
4.被告人谢某关于玩弄奸污妇女的供述；
5.被害人关于谢某的流氓行为的陈述；
6.证人证言。

（四）判案理由
浙江省奉化市人民法院认为：
1.被告人谢某、张某、朱某共同实施了违反物价和工商管理法规，非法从事工商业活动的行为。投机倒把行为的主要表现在于进行非法的买卖活动或者在买卖活动中投机取巧，牟取暴利。被告人谢某、朱某利用职务之便，提供合同书，负责组织货源，或联系收货单位、销售数量、价格及返销等事项；被告人张某及杨某1则提供购货资金、发票、银行帐号等方便条件。他们之间互相配合，协调行动，共同违反国家计划供应物资的价格规定，加价倒卖国家不允许自由买卖的镀锌管、小块板等钢材计划物资，牟取暴利，严重违反了国家物资和工商管理法规，其行为符合投机倒把行为的本质特征。
2.被告人谢某、张某、朱某形成了投机倒把的共同故意，并且都具有非法营利的目的。他们明知钢材是国家的限制流通物，须由国家指定的专门经营单位经营，个人不得自由买卖，也知道自己的行为与他人的行为互相配合，共同联系成一个不可分割的整体及共同加价倒卖国家计划物资，牟取非法利润的行为是违反工商管理、物价法规的行为，其行为一旦实施，必然会造成扰乱市场、危害社会的后果，但他们却视之不顾，或通过征求意见，或通过共同商定的方式达成共同犯罪故意，对行为也作了一定程度上的分工，并商定共同分享非法所得的差额款。这显然符合投机倒把罪的主观条件的特征。
3.被告人谢某、张某、朱某的行为所侵犯的客体是国家对市场的管理活动。投机倒把罪的客体是国家对金融和市场的管理活动，这是投机倒把罪的本质特征，也是区分投机倒把罪与其他类似犯罪的重要标志。共同被告人利用商品价格存在差异这一特定条件，共同商定，互相配合行动，非法从事倒卖国家不允许自由买卖的钢材的经营活动，从中获取非法利润，严重侵犯了国家对市场管理的活动，扰乱了社会主义的市场秩序。
4.共同被告人的行为都达到了情节严重的程度。所谓情节严重，对投机倒把罪来说，一般应以非法经营的数额或非法获利的数额较大为起点，同时结合其他情节来考虑。共同被告人无论是从非法经营额还是从非法获利额来看，每次共同投机倒把行为都达到了数额较大或数额巨大的法定标准。况且，被告人谢某、朱某作为国家工作人员，利用职务之便，多次与被告人张某勾结，哄抬物价，非法倒卖国家计划物资，严重扰乱了市场秩序，达到了特别严重的程度。
综上所述，被告人谢某、张某、朱某以非法营利为目的，互相勾结，违反国家物资和工商管理法规，非法从事倒卖国家不允许自由买卖的钢材的经营活动，牟取暴利，扰乱市场，情节特别严重，其行为完全符合《中华人民共和国刑法》第一百一十七条、第一百一十八条之规定，构成了投机倒把罪。
5.在第一次投机倒把共同犯罪中，被告人谢某提出犯意，与被告人张某共同商定，并征求被告人朱某的意见，从而使他们达成一致的共同犯罪故意；并且利用职务之便，提供合同，联系销路；积极参与购买货物，提价出售等一系列投机倒把活动，在整个犯罪过程中起着主要作用，符合《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，是主犯，应从重处罚。被告人张某、朱某在共同犯罪中起次要作用，符合《中华人民共和国刑法》第二十四条之规定，是从犯，应从轻处罚。
6.被告人谢某、朱某利用职务上的便利进行投机倒把活动，情节特别严重，依法应从重处罚。
7.被告人朱某能投案自首，并退清了全部赃款，具有悔改表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十三条规定，可以从轻或减轻处罚。
8.被告人谢某、张某、朱某非法从事投机倒把活动的所得赃款赃物，符合《中华人民共和国刑法》第六十条规定，应予追缴。
9.被告人谢某以玩弄妇女为目的，以财物诱惑为手段，奸淫妇女多人，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十条规定，构成了流氓罪。

（五）定案结论
奉化市人民法院于1991年1月23日对谢某、张某、朱某贪污、流氓一案作出判决：依照《中华人民共和国刑法》第一百一十七条、第一百一十八条、第一百六十条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第六十三条、第六十四条、第五十二条、第五十九条、第六十条以及全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人谢某犯投机倒把罪，判处有期徒期十年，剥夺政治权利三年；犯流氓罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利三年；二、被告人张某犯投机倒把罪，判处有期徒刑九年；三、被告人朱某犯投机倒把罪，判处有期徒刑五年；四、被告人谢某的赃款、赃物折合人民币计12367.7元，美元100元予以追缴；五、被告人张某的赃款、赃物折合人民币共计12360元，港币300元予以追缴。
一审法院判决后，被告人谢某、张某、朱某及其近亲属、辩护人都没有上诉，奉化市人民检察院亦未抗诉。

（六）解说
本案中，对被告人谢某奸淫妇女多人的行为已构成了流氓罪，公诉机关、辩护人和审判机关的意见是一致的。对被告人谢某、张某、朱某合伙倒卖钢材、牟取非法利润的行为的性质的认定，有三种截然不同的意见。应该说，浙江省奉化市人民法院对本案的定性是正确的，奉化市人民检察院及辩护人的定性意见均属不当。
1.被告人谢某、朱某的行为不构成受贿罪，被告人张某的行为亦不构成行贿罪。
受贿罪是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物而为他人谋取利益的行为。它与投机倒把罪在犯罪构成方面是显然不同的，一般易于区分。但在司法实践中，由于经济犯罪的复杂性，使这两种犯罪在一些具体问题上又有相似之处，以致不易区分。如：行为人都获得了一定财物，其中哪些属于获利分赃，哪些属于收受贿赂，二者不易区分；收受贿赂是利用职务上的便利，这和某些利用职务上的便利投机倒把不易区分；收受贿赂而为他人谋取利益，包括为他人谋取非法利益，这和为投机倒把的犯罪分子提供货源或其他方便条件不易区分。被告人谢某、朱某的行为就反映了上述相似之处。要正确认定谢、朱的行为性质，不仅要剖析两罪的构成条件，而且应该把他们的行为和整个案件，及与被告人张某的行为联系起来，才能得出正确的结论。
（1）两种犯罪的客体明显不同，但如果是国家工作人员从事投机倒把，就容易发生交叉。国家工作人员进行投机倒把活动，会损害国家机关的正常活动和国家机关在人民群众中的威信；从事受贿犯罪的人，在为他人谋取利益时，有的“利益”也会破坏经济秩序。在遇到本案类似情况时，就要按其行为危害的主要社会关系方面来确定。谢、朱不仅是利用职务之便，把本厂的进货渠道和货源，作为他人谋取利益换取财物的资本，而是与张相互勾结，共同商定，将依合同购得的货物加价倒卖，通过买卖关系获取暴利，所以谢、朱的行为与张的行为主要侵犯的是国家对市场的管理活动。
（2）谢、朱的行为不是受贿行为，而是投机倒把行为。如果被告人谢、朱仅是利用职务之便，为张提供货源，收受贿赂，而不参与后面的倒卖活动，即使知道张搞镀锌管、小块板等钢材是为了投机倒把，也宜定受贿罪为妥。两种犯罪行为在客观上区别的关键之点，是看收受贿赂的财物是利用职务之便从流通领域中获取的，还是仅仅是利用职务之便获取的，这也体现了收受财物人是收受贿赂的故意还是投机倒把的故意。本案中，谢、朱不仅是为张提供货源，他们共同商定，达成投机倒把的共同故意，然后从联系修改合同，转帐单位和买主，到决定价格，进行倒卖，直至利润的分成也是通过非法的买卖关系所得。可见，谢、朱的赃款不是贿赂，而是他们共同实施投机倒把的分成。因此，谢、朱的行为应是投机倒把行为，而不是受贿行为，张的行为自然也不是行贿行为。
（3）谢、朱的行为从主观上看是投机倒把罪的故意，不是受贿罪的故意。在主观方面，区分国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利为投机倒把者提供货源或其他方便条件，收受财物，是受贿行为还是投机倒把行为，这要看收受财物人是否与投机倒把分子具有投机倒把的共同故意。如有，则应按投机倒把罪论处；如无，则应定受贿罪为宜。此案中，谢、朱明显与张已达成了共同投机倒把的故意，故应定投机倒把罪。
2.三被告人的行为不构成贪污罪。
贪污罪侵犯的客体是公共财产所有权。三被告人将原奉化市金属材料公司的钢材指标非法占有，尔后出资购买这些钢材，倒卖牟利。其中除返销给奉化金属材料公司的那部分钢材的行为已实际侵犯了该公司的财产所有权外，其余的行为亦未侵犯该公司的财产所有权。因为该公司虽与华东、华北交易中心签订了购销合同，但没有支付货款，合同标的物的所有权并没有转给该公司。对该公司来说，该部分利润仅是将来可得性利益，并未实际占有。三被告的行为确实是一种贪污行为，但他们又采取了非法倒卖的手段，又触犯了投机倒把罪，这在刑法理论上属于牵连犯。按照择一从重的处理原则，对三被告人的行为亦应定投机倒把罪。
（印黎晴　贺小电）