（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：湖北省襄樊市中级人民法院刑事判决书（1991）刑一判字第52号；
二审判决书：湖北省高级人民法院刑事终审判决书（1991）刑三监提字第6号。

2.案由：董某被控受贿案。

3.诉讼双方
公诉人：湖北省襄樊市人民检察院检察员黄启洲。
被告人：董某，男，57岁，襄樊市城市规划管理局高级规划师。襄樊市第十一届人民代表大会常务委员会委员。1991年2月9日经襄樊市第十一届人大常委会同意被逮捕。
一审辩护人：李顺义，襄樊市第二律师事务所律师。
抗诉机关：湖北省襄樊市人民检察院。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：湖北省襄樊市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张安绪；审判员：李庆全、方金龙。
二审法院：湖北省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杜幼清；审判员：周华漠、秦粤滨；代理审判员：王锡水、陈玉珍。

6.审结时间
一审审结时间：1991年7月2日
二审审结时间：1991年8月24日

（二）一审诉辩主张

1.湖北省襄樊市人民检察院起诉指控：1988年3月，湖南省湘潭县振湘建筑公司副经理兼驻樊工程处主任郭某请求董某为该工程处联系介绍工程，董即表示同意。同年4月，董告知郭，襄樊市化工厂有工程业务，并写信将郭某介绍给化工厂基建科副科长张某，信中称振湘建筑公司的工程质量好，信誉可靠，费用较低等。此后，董又将郭引荐化工厂领导。1988年10月，湖南湘潭振湘建筑公司驻樊工程处与襄樊市化工厂签订了承建该厂综合楼、住宅楼的建筑工程合同。同月的一天晚上，该工程处主任和会计到被告人董某家中，送给董人民币5000元。同年12月的一天，董某又到该工程处的驻地拿取了人民币7000元，并从中取出500元回送给该工程处主任和会计。案发后，已将董某所得赃款追回。上述事实，有证人证言、物证等证据证实，被告人亦供认不讳，足以认定。襄樊市人民检察院认为：被告人董某身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十五条及《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第4条之规定，构成受贿罪。特提起公诉，请求依法惩处。

（三）一审事实和证据
湖北省襄樊市中级人民法院经公开开庭审理认定：
被告人董某在为本市化工厂准备兴建的综合楼、宿舍楼画定规划红线图期间，写信并多次找该厂领导和该厂基建负责人，竭力向他们推荐湖南省湘潭县振湘建筑公司驻樊工程处承建该厂两栋楼房的工程。同年9月，振湘建筑公司驻樊工程处与襄樊市化工厂签订了承建工程合同。同年10月的一天晚上，该工程处主任与会计到被告人家中，送给被告人所谓的业务介绍费5000元。同年12月的一天晚上，被告人到该工程处驻地，经工程处主任批准，又从工程处会计处拿走所谓的业务费6500元。案发后，所得赃款11500元，全部追回。
襄樊市中级人民法院经公开审理认为：上述事实，有证人证言、书证及追缴的赃款所证实，事实清楚，证据确实、充分。被告人亦供认不讳。

（四）一审判案理由
襄樊市中级人民法院认为：被告人董某身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，从中收受财物，已构成《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第一款规定的受贿罪，应予惩处。

（五）一审定案结论
一审法院即湖北省襄樊市中级人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，于1991年7月2日对董某受贿一案作出判决。判决认为：董某已构成受贿罪，应予惩处。根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条第一款、第五条第一款、第二条第二项和《中华人民共和国刑法》第五十九条、第六十七条之规定，判决如下：被告人董某犯受贿罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。

（六）二审情况
1.湖北省襄樊市中级人民法院一审判决宣判后，湖北省襄樊市人民检察院认为：襄樊市中级人民法院的判决在认定事实和适用法律上均属不当，导致量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十条之规定，特向湖北省高级人民法院提起抗诉。抗诉的主要理由是：第一，一审判决认定被告人董某受贿数额与案情事实不符，本案证据已充分证实，董某两次共受贿12000元，而一审法院在判决书上只认定为11500元确属错误。第二，董某收受贿赂发生在1988年下半年，1989年最高人民法院、最高人民检察院发布《通告》、敦促经济犯罪分子投案自首期间，董某拒不悔罪投案。案发后，认罪态度不好，不具备法定的从轻、减轻处罚条件，也不具备酌定的从轻处罚条件，而一审法院在判决上引用《中华人民共和国刑法》第五十九条，对被告人处刑3年，并适用缓刑减轻处罚显属适用法律不当。第三，董某受贿在万元以上，属于数额巨大，罪行严重，依据法律应处5年以上有期徒刑，一审法院对被告人判处有期徒刑三年缓刑三年实属量刑畸轻。
2.襄樊市人民检察院提出抗诉后，湖北省人民检察院对襄樊市人民检察院的抗诉决定进行了复查，认为：襄樊市人民检察院对董某受贿案的判决的抗诉不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十三条第二款的规定，决定撤回对该案的抗诉。1991年8月19日湖北省人民检察院向湖北省高级人民法院发出撤回抗诉决定书，决定“原樊检刑抗字（1991）第1号抗诉书作废，请予注销”。
3.二审期间，湖北省人民检察院虽决定撤回抗诉，但湖北省高级人民法院发现，本案一审判决确有错误，决定依照审判监督程序，组成合议庭，对本案进行提审。

（1）二审事实和证据
湖北省高级人民法院经书面审理确认：1988年3月，被告人董某为襄樊市化工厂修建生产楼划定基建红线后，振湘建筑公司驻樊工程处主任郭某通过他人的介绍找到董某，请求董为其介绍承包建筑工程，并表示可以给予“介绍费”。董某告诉郭某市化工厂有建筑，并于同年4月20日给市化工厂基建科副科长张某写了一封推荐便函，请张接洽。郭持此函找到张某，因基建图纸尚未出来，故未谈成。同年7月，郭某再次找了张某，董某也两次找到市化工厂领导介绍了振湘建筑公司驻樊工程处在襄樊的施工情况。事后，经市化工厂领导研究，决定让振湘建筑公司驻樊工程处和省建102公司第1分公司、江苏省泰兴县建筑公司等单位一起参加建筑工程投标。投标单位竞相提出标函和预算等有关资料后，市化工厂组织人员严格考查，先后两次召开厂务会研究后作出决定，于同年9月28日与振湘建筑公司驻樊工程处签定了承建工程合同。同年10月，郭某到董某家，送给董工程“介绍费”人民币5000元。同年12月，董某到振湘建筑公司驻樊工程处再次提取了工程“介绍费”人民币7000元。董提款时，该工程处会计以收“回扣”为名，向董索要了人民币500元。以上两次，被告人董某实得人民币11500元，案发后已全部退出，由襄樊市人民检察院上缴财政。
湖北省高级人民法院审理认为：上述事实清楚，证据确实、充分。

（2）二审判案理由
湖北省高级人民法院认为：原审判决对董某以受贿罪定罪处刑不当，应予改判，其理由是：湖南省湘潭县振湘建筑公司驻樊工程处在参加襄樊市化工厂建筑工程投标过程中，能够中标，是通过投标单位相互竞争，市化工厂依照法定程序严格审查，集体研究决定的，被告人董某为该工程处仅仅起了介绍参加工程投标的作用，且董的介绍行为是在其行使划红线的职权之后发生的，即非直接利用职权为请托人谋利，也不是利用职权箝制他人为请托人谋利。因此，董某收受请托人的“介绍费”虽属非法行为，但尚未构成犯罪，不应作为犯罪追究刑事责任。

（3）二审定案结论
二审法院即湖北省高级人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，于1991年8月24日对董某受贿案作出判决：依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十九条第二款、第一百五十条、第一百三十六条第二项的规定，判决如下：一、撤销襄樊市中级人民法院1991年7月2日（1991）樊法刑一判字第52号刑事判决书；二、对被告人董某宣告无罪。

（七）解说
本案中，二审法院宣告董某无罪的判决，是正确的。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条第1款规定：国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的是受贿罪。构成受贿罪必须符合三个特征，其一，犯罪的主体必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他从事公务的人员。其二，在客观方面，行为人必须具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物贿赂而为他人谋取利益的行为。其三，在主观方面，由故意构成。以上三个特征必须同时具备才能构成受贿罪，缺少其中的任何一个特征，都不能构成本罪。就本案来讲，原判认定董某是收受贿赂而不是索取贿赂，因此确定董某的行为罪与非罪的关键是其行为是否利用了职务上的便利并为他人谋取利益，正是对此问题认识上的差异，在处理过程中出现了起诉机关的“有罪从重处罚说”、一审法院的“有罪减轻处罚说”和二审法院的“无罪说”三种相互不同的结论。衡量这三种结论何者正确，就要根据全国人大常委会的补充规定来评断何者准确、完整地理解和把握了受贿罪构成特征并对行为人的行为进行了由表及里的分析和合乎逻辑的判断。
所谓利用职务之便，是指行为人直接利用自己职责范围之内的权力或者利用与自己职务有直接关系的便利条件。如果行为人的行为利用了职务上的便利而为他人谋取了利益，则构成犯罪；反之，则不构成犯罪。对行为人是否利用了职务之便要做具体的分析。首先，不能笼统地把行为人所在单位、部门的职责范围与行为人的职责范围等同起来，而要查明行为人的具体职责范围，分析其行为是否利用了职责范围内的权力。如果行为人的行为不在其职责范围内，就不应认为是利用了职务之便。在本案中，被告人虽是高级规划师，但其具体工作职责是在该局规划管理科协助科负责人做一些技术性工作，对建设单位市化工厂并没有制约和管理的权力，更没有决定发包和承包的权力，在我国当前对基本建设实行“计划、土地、银行、城市建筑、城市规划”分别管理的情况下，划规划红线图只是为建筑设计提供依据，对建设单位并无其他效力，因此，不能认为被告人直接利用自己职责范围之内的权力。其次，要把利用与自己职务有直接关系的便利条件与利用与自己职务有间接关系的便利条件区别开来，衡量是直接关系还是间接关系的标准应当是看行为人为他人谋取利益的行为与其职务地位的联系程度，如果行为人对该利益具有决定权，能够施加直接的影响、干预则是直接关系；如果行为人对该利益只存在间接的联系，不能施加直接的影响和干预，则是间接关系。在本案中，被告人划规划红线图与工程承包之间只存在获得信息的联系，而不存在直接的影响、干预联系，且其向建筑单位介绍、推荐建筑队在其划红线图以后，显然不能把划红线图这种特定的职责、特定的范围、特定的时限的行为延伸、扩大到以后的工程承包中，得出利用职务之便的推论。第三，是否利用职务之便还要看行为人的具体行为方式。利用职务之便的方式有多种，比如干预、利诱、暗示、允诺等等，具有特定性，非行为人的职务、身份不能行使，如果谋求利益的对象不达到行为人的要求，则可能遭受、导致正当利益的损害或箝制。在本案中，虽然在客观上请托人达到了承包工程的目的，但这种结果并不取决于被告人的主观努力，而是正当竞争的结果。被告的行为仅限于推荐、介绍，这种行为不需要利用职务之便即可行使，事实上推荐、介绍的也不仅董某一个。在此项工程承包过程中，襄樊市化工厂既没有盲目接受行为人的建议和推荐，也没有感到可能带来的压力或箝制，这反证了被告人不是利用职务之便而为他人谋取利益的，因而其行为虽属非法，但不构成犯罪。
本案在检察院、一审法院、二审法院各个诉讼环节上，事实、证据都没有发生变化，但由于认识问题的方法不同，出现了不同的处理结果。值得一提的是，二审法院在二审期间，认真审查了一审的判决，发现了一审判决的错误，在检察机关决定撤回抗诉决定书以后，没有简单地发回原审法院结案，而是运用审判监督程序予以提审，组成合议庭进行书面审理，严格按照犯罪构成特征审查了被告人的行为，抓住是否利用职务之便而为他人谋取利益这个关键要件，对一审法院忽视了的情节进行了研究，得出了合乎逻辑的结论，划清了罪与非罪的界限，纠正了一审判决的错误。不论是实体处理还是程序运用都是很得当的。
本案的启示在于：在事实清楚、证据充分的情况下，只有准确地按照犯罪构成特征严格审查行为人的具体行为，才能正确划清罪与非罪的界限，做到定性准确，处理适当。
（李文）