（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：上海市第二中级人民法院（2003）沪二中刑初字第12号。
二审裁定书：上海市高级人民法院（2003）沪高刑终字第114号。

2.案由：虚假出资、合同诈骗和挪用资金案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市人民检察院第二分院，代理检察员朱萍、吴卫军。
被告人（上诉人）：周某，男，汉族，高中文化程度，51岁，上海市人，原系中进汽贸上海进口汽车技术服务有限公司总经理。2002年6月14日因本案被逮捕。
辩护人：张楠，北京市中咨律师事务所上海分所律师。
王新华，上海市光明律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：薛振；代理审判员：费晔；人民陪审员：费成康。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王洪青；代理审判员：徐文伟、瞿崎。

6.审结时间
一审审结时间：2003年6月25日。
二审审结时间：2003年9月2日。

（二）一审诉辩主张

1.上海市人民检察院第二分院指控称
1996年12月至1997年5月间，被告人周某在分别负责筹建上海金进（集团）有限公司、中进汽贸上海进口汽车技术服务有限公司时，违反公司法规定，采用股东实物投资资产不过户和提供虚假投资证明的手法，获取会计师事务所出具注册资金计人民币1.3亿元的《验资报告》，并据此先后取得了公司的营业执照；1998年10月，周某指使财务人员制作虚假报表后提供给华夏银行上海市分行，骗取购车专项贷款人民币500万元用于公司日常开销；2000年3月，周某利用职务之便，指使财务人员将单位公款人民币50万元划入周个人成立的上海兴农网络有限公司，从事经营活动。
上海市人民检察院第二分院认为：被告人周某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条、第二百二十四条、第二百三十一条和第二百七十二条的规定，构成虚假出资罪、合同诈骗罪和挪用资金罪。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人周某称：其不构成犯罪。辩护人的辩护意见：被告人周某在负责筹建上海金进（集团）有限公司、中进汽贸上海进口汽车技术服务有限公司时，对其他股东没有投资的情况并不明知；在向银行贷款中主观上没有非法占有的故意；上海兴农网络有限公司由中进汽贸上海汽车技术服务有限公司投资，故周某不构成虚假出资罪、合同诈骗罪和挪用资金罪。

（三）一审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明：1996年9月至1997年10月间，被告人周某负责组建上海金进（集团）有限公司（以下简称“金进集团公司”）和中进汽贸上海进口汽车技术服务有限公司（以下简称“中进汽贸公司”）时，在仅投入计人民币350万元的情况下，分别通过上海中明会计师事务所（以下简称“中明会计所”）、上海东华会计师事务所有限公司（以下简称“东华会计所”）取得了注册资金计人民币1.3亿元的虚假《验资报告》，并据此取得两公司的《企业法人营业执照》。
上述事实有下列证据证明：
1.证人朱某、曹某、郁某、施某和蒋某等人关于周某负责筹建金进集团公司、中进汽贸公司的陈述。
2.证人张某、虞某、张某1等人关于出具虚假《验资报告》的陈述。
3.上海司法会计中心出具的《司法会计查证报告》及相关书证，证实了金进集团公司、中进汽贸公司成立时没有投资的事实。
4.被告人周某对以上事实的陈述笔录。
1998年10月，被告人周某以中进汽贸公司购车的名义向华夏银行上海分行（以下简称“华夏银行”）提出贷款人民币500万元的申请，并向华夏银行提供虚假财务报表。同年11月25日，华夏银行在上海鹏举金属制品有限公司（以下简称“鹏举公司”）提供担保的情况下，与中进汽贸公司签订了《人民币资金借款合同》。当日，华夏银行将该款划入中进汽贸公司的账户内，后该款分别用于支付单位日常费用及还债等。至案发，中进汽贸公司仅归还人民币36万元，造成华夏银行直接经济损失人民币460余万元。
上述事实有下列证据证明：
1.证人王某关于申请贷款经过的陈述。
2.证人曹某、曹某1关于申请贷款经过及用于公司日常开销的陈述。
3.上海司法会计中心出具的《司法会计查证报告》及相关书证，证实了申请贷款的金额、用途等的事实。
4.被告人周某对上述事实的陈述笔录。
1999年3月，被告人周某担任中进汽贸上海汽车技术服务有限公司（以下简称“中进汽服公司”）总经理，全面负责公司工作。2000年4月5日，周某指使财务人员，将公款人民币50万元以周某等个人名义投资上海兴农网络信息有限公司（以下简称“兴农公司”），至2001年1月，周某才将该款归还给中进汽服公司。
上述事实有下列证据证明：
1.证人曹某关于从公司提取公款投资兴农公司的陈述。
2.证人令狐某关于兴农公司是由周某等个人投资成立公司的陈述。
3.上海司法会计中心出具的《司法会计查证报告》及相关书证，证实了兴农公司由周某用公款投资成立的私人性质公司的事实。
4.被告人周某对以上事实的陈述笔录。

（四）一审判案理由
上海市第二中级人民法院经公开审理后认为：被告人周某在受股东委托负责申请金进集团公司和中进汽贸公司登记时，使用虚假证明文件，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本合计人民币1.3亿元，其行为已构成虚报注册资本罪，且虚报注册资本数额巨大。被告人周某又在以中进汽贸公司名义与华夏银行签订借款合同的过程中，以非法占有为目的，实际骗取华夏银行人民币460余万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。此外，被告人周某还利用担任中进汽服公司总经理的职务便利，以个人名义将所挪用的资金人民币50万元借给其他单位，从事经营活动，其行为又构成挪用资金罪，且挪用本单位资金数额巨大。被告人周某的行为已分别构成虚报注册资本罪、合同诈骗罪和挪用资金罪，依法应三罪并罚予以惩处。其中，被告人周某所犯的虚报注册资本罪、合同诈骗罪，应作为金进基础公司、金进集团公司和中进汽贸公司单位犯罪中直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。上海市人民检察院第二分院指控被告人周某犯合同诈骗罪、挪用资金罪的罪名正确，应予支持，但指控被告人周某犯虚假出资罪的罪名有误，应予纠正。被告人周某及辩护人认为周某的行为不构成犯罪的辩解和辩护意见，无事实和法律依据，均不予采信和采纳。

（五）一审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第二百二十四条、第二百三十一条、第二百七十二条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三十一条、第六十九条和第六十四条的规定，作出如下判决：
1.被告人周某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑三年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币8万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币8万元。
2.违法所得的财物予以追缴。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人周某称：原判量刑过重；其主观上无非法占有华夏银行贷款500万元的故意，其行为不构成合同诈骗罪。
辩护人的辩护意见：华夏银行明知中进汽贸公司提供的财务报表是虚假的，也明知中进汽贸公司改变了贷款用途，故周某的行为不构成合同诈骗罪；周某到案后能如实供述全部犯罪事实，周的行为符合自首规定，应从轻处罚；原判对周某虚报注册资本罪、挪用资金罪量刑过重。
上海市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑正确，建议驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理查明的事实和证据与原判相同。

3.二审判案理由
上海市高级人民法院认为：原判认定周某虚报注册资本、合同诈骗、挪用资金的犯罪事实清楚，证据确凿，审判程序合法。周某的上诉辩解及辩护人的辩护意见，均不予采纳。上海市人民检察院的意见正确，应予支持。

4.二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、 《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百五十八条、第二百二十四条、第二百三十一条、第二百七十二条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三十一条、第六十九条、第六十四条的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案解决的法律问题是如何认定虚报注册资本罪。
1.我国刑法对没有出资而取得企业法人营业执照，情节严重的行为，给予刑事处罚的罪名有两种，即刑法第一百五十八条虚报注册资本罪和第一百五十九条虚假出资罪。根据法律规定，虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为；虚假出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。对怎样划分虚报注册资本罪和虚假出资罪两种罪名的界限，在理论界存在不同的观点。笔者认为，两种罪名的区分应以没有相类似的或者没有重叠的方面作为划分标准，主要从以下两个方面予以区分：一是从犯罪的主观目的来看，无论是申请公司登记的人或者公司发起人、股东，只要他们之间经共同商量，均明知或者默认他们是在没有资本的情况下，要通过欺骗手段取得公司营业执照，他们的目的是一致的，那就是欺骗公司登记机关，共同获取非法利益，这符合虚报注册资本罪的主观要件；反之，如果他们没有共同商量，有的发起人或股东按认缴金额足额交付后，另一些发起人或者股东没有缴付出资金额，这些未缴付出资额的发起人或者股东采取隐瞒等欺诈手段取得公司营业执照，是以侵犯其他发起人或者股东的利益为目的，这就符合虚假出资罪的主观要件。二是从犯罪侵犯的直接客体来看，虚报注册资本罪侵犯的客体是我国公司法中的公司登记管理制度，公司申请登记人或单位在申请公司设立过程中逃避了必须接受公司登记机关的管理、监督的义务，它反映的是管理者与被管理者的一种外部关系，而虚假出资罪侵犯的客体是我国公司法中的公司出资制度，部分公司发起人或股东违背法律规定的出资义务，它反映的是申请公司发起人或者股东之间的一种内部关系。上述案例中，周某是受股东委托，代表股东负责工商登记，他们的共同目的是骗取金进集团公司和中进汽贸公司的工商登记，侵犯的是我国公司登记制度，故法院认定周某的行为构成虚报注册资本罪是正确的。
2.虚报注册资本罪在我国1979年刑法中没有作出规定，随着社会主义市场经济发展的需要，建立现代企业制度日益迫切，1993年颁布的《中华人民共和国公司法》第二百零六条规定：“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额的百分之五以上百分之十以下的罚款；对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下的罚款，情节严重的，撤销公司登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”1995年2月28日全国人大常委会通过并施行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第一条和新修订的我国刑法，都将申请公司登记使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段欺骗公司登记主管机关，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为，以犯罪论处。对于整个市场的经济运作而言，它必须要有序进行，而依法规范包括必须具有一定资金等内容在内的公司登记制度，就是保障市场有序发展的基础，公司依法取得登记，表明了参与经济运作的主体具备了法定的资格，并可以自己的名义从事经济活动，排除了那种本身不具有以公司的形式而成为市场主体资格的可能性，从而能确保市场交易的安全。但随着市场经济的不断发展及我国正处于经济运行模式的转变初期，那些不具有资金而虚报注册资本的所谓“皮包公司”也乘机从事不法经营，严重扰乱了我国市场经济秩序，具有极大的社会危害性。因此，对因虚报注册资本而取得公司登记，且情节严重的行为给予刑事处罚，是我国刑法所规定的调整范围。
3.既然对虚报注册资本，且情节严重的行为可适用刑法予以处罚，那么对于有一定资金或财产的股东，在设立公司时实际没有投入资金或办理实物产权转移手续而取得工商登记，其行为能否也认定虚报注册资本罪。笔者持肯定观点，理由是：第一，从犯罪侵犯的客体分析，虚报注册资本罪侵犯的是国家公司登记管理制度，我国公司法规定的公司登记制度，明确规定只有具备法定条件才可登记为公司并从事经营活动，而在设立公司的法定条件中，除股东必须符合法定人数、有公司章程、名称、场所等规定外，另一个重要的法定条件就是由股东出资作为公司注册的资本必须达到最低限额，它是公司开展经营、承担风险、偿还债务的基本保障。公司是以股东投入的资产作为自己的财产从事经营活动，对外承担的是有限责任，即公司仅以其现有的全部财产对外承担责任，如果在设立公司时，股东不按规定投入资本金或办理实物投资的产权转移手续，即使股东经济实力再雄厚，该财产的所有权仍属股东自己所有，不是公司的财产，那么公司从事经营活动和承担风险责任就得不到保证。所以，以法定形式强制规定公司必须具备最低的资本金，对维护社会主义市场经济秩序十分必要，否则将会对市场经济秩序造成危害，这也是立法的本意所在。本案在金进集团和中进汽贸公司设立时，周某故意违反公司法的规定，在不投人资金和实物投资不办理财产权转移手续的情况下骗取工商登记的行为，侵犯的就是公司登记管理制度这一构成虚报注册资本罪的客体，该行为本身就具有社会危害性，依法应受刑罚处罚。第二，从行为特征上分析，周某在不具有规定的注册资本的情况下，为使注册资本额达到标准，必然要采取虚报注册资本的手法，而为了实现这一目的，必须要借助于“虚假证明文件或者其他欺诈手段”，否则就无法蒙混过去。同时，根据公司法的规定，股东在缴纳了全部出资额，且须经过法定的验资、验证机构验资确认并出具相应的证明后，方能凭此证明向登记机构申请公司登记。也就是说，要使公司登记主管机关确信金进集团、中进汽贸公司的注册资本符合要求，必须要有证据证明，这种证据就是会计师事务所这一法定验资、验证机构的确认，这种确认是指会计师事务所对申请公司登记人所提交的注册资本进行查验后得出的反映真实情况的文字材料，是一种与出资者合法拥有财产相符的有效证明。但由于周某代表的股东没有出资，其申请登记成立的公司实际上没有投入注册资本金，由此决定了会计师事务所出具的关于周某代表的股东已投入资金或实物的证明文件是虚假的。上述事实反映了周某主观上具有虚报注册资本的直接故意。第三，从犯罪的客观方面分析，虚报注册资本罪的一个重要特征就是作为投资的单位或个人虚报资本金，使其达到法定的成立公司所必须的资本的最低限额，并以此为据或采取其他欺诈手段，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节。本案中，周某以单位名义，虚报注册资本金达人民币1.3亿元，属虚报数额巨大；同时，周某与会计师事务所共同约定，在金基公司等股东不投入资金和实物的情况下，可在支付给会计师事务所少量验资费后，由会计师事务所出具验资报告，该验资报告实际上就是一种虚假证明文件，周某持该虚假证明文件向工商行政管理机关申请登记，并取得企业法人营业执照，就是欺骗公司登记的行为，故周某的行为符合虚报注册资本罪的客观要件。综上，笔者认为，对虚报注册资本罪的认定，不是以虚报者本身具有的经济实力是否雄厚为标准，而应以是否具备我国刑法规定的犯罪构成要件为依据进行综合评定。第一种观点没有从犯罪构成要件上阐述其观点，因而不能成立。
4.在认定虚报注册资本罪中，还有一个值得讨论的问题就是，在单位犯罪中，应认定股东构成单位犯罪，还是新成立的公司构成单位犯罪。本案金基公司、华房公司和富盛公司是金进集团的股东，金进集团和中国汽贸中心又是中进汽贸公司的股东，周某分别以上述单位的名义，虚报注册资本数额巨大，周某作为单位犯罪的主要负责人承担刑事责任，一般不会产生分歧。但在虚报注册资本单位犯罪的主体认定方面往往会产生较大分歧，这是因为虚报注册资本的行为发生在公司设立过程中，其涉及的单位在两个或两个以上，且这些单位相互关联，相互交织，给审判实践中区分哪些单位构成犯罪，哪些单位不构成犯罪带来困难。笔者认为应认定投资的股东构成单位犯罪，理由是：第一，虚报注册资本罪的犯罪主体是特殊主体，即行为人必须是申请公司登记的个人或单位。公司是指依照公司法规定，在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。根据规定，有限责任公司的申请公司登记人是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人；股份有限公司申请公司的设立人是指董事会。本案金进集团的股东是金基公司、华房公司和富盛公司，且在金进集团设立过程中，华房公司、富盛公司均委托金基公司办理工商登记手续，金基公司实际上就是申请公司登记人，符合虚报注册资本罪的主体资格。同样，中进汽贸公司的股东是金进集团和中国汽贸中心，且在中进汽贸公司设立过程中，中国汽贸中心委托时任金进集团的法定代表人周某具体经办，所以金进集团就成为申请中进汽贸公司的登记人，也符合虚报注册资本罪的主体资格。因此，认定公司股东构成单位犯罪，于法有据。第二，从行为的客观表现和法律特征来看，虚报注册资本的行为发生在设立公司的过程中，而不是设立公司以后，在这个过程中，符合单位犯罪主体的不可能是将要成立的单位，这是因为：（1）所谓单位犯罪，就是指以单位的名义，为了单位的利益，非法所得归单位所有的非自然人的犯罪，而公司、企业、事业单位、机关、团体又是单位犯罪的主体，它是经法定审批程序后组建成立的，在审批程序结束以前还不能称之为单位，也就是说，申请成立的公司在设立过程中还不是已经存在的单位，故不符合单位犯罪的主体资格；（2）单位构成犯罪，该单位除了必须依法成立外，还应当具有刑事责任能力，即单位应具有辨认和控制自己行为的能力，它始于单位成立，终于单位被撤销或吊销《营业执照》等，而新成立的单位在其成立前不具有刑事责任能力。所以，认定新成立的单位构成虚报注册资本罪，无法律依据。第三，从执法一致性的要求来看，认定股东构成虚报注册资本罪是法律所要求的。我国现行法律对单位或个人在申请公司登记时，虚报注册资本而骗取公司登记的行为，规定了3种承担法律责任的方式，前两种是依据公司法第二百零六条关于责令改正，并处罚款，情节严重的，撤销公司登记的规定，由行为人承担民事责任。只有当行为人虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节时，才适用刑法处罚。在确定民事责任主体方面，《最高人民法院关于对注册资金投入未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何确认问题的批复》中明确，如果企业的资金达不到法定最低资本金，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。作为公司也同样如此，当公司的财产对外不足以承担债务，且公司的注册资金没有达到规定的金额时，公司的股东就必须承担出资不到位的民事责任。既然如此，当该公司股东虚报注册资本的行为触犯刑律时，就应该追究其刑事责任，而不是追究新成立公司的刑事责任，否则就会出现民事责任由公司股东承担，刑事责任由新成立的单位承担这种执法不一的情况，这显然不符合法律规定。第四，公司股东虚报注册资本，从表面上看似乎是为了所成立的公司的利益，但这些股东有的是为了逃避自己的风险责任，有的是为了规避法律等，其实质都是为了股东自身的利益。同时，造成所成立的公司系无资金的“空壳公司”的直接责任者并不是所成立的公司本身，而是公司的股东，正是股东的负责人员或者直接责任人员以股东的名义实施了虚报注册资本的行为，破坏了市场经济秩序。因此，为了自身获取非法利益而以股东自己的名义虚报注册资本，并给社会造成危害的公司股东符合单位犯罪的特征，对他们进行处罚恰恰体现了罪责一致的刑罚处罚原则。在司法实践中，之所以会在这一问题上产生不同的看法，是由于没有搞清刑法应处罚的对象所致。
（上海市第二中级人民法院　费晔）