1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2004）海刑初字第169号判决书。
二审判决书：广西壮族自治区北海市中级人民法院（2004）北刑终字第118号判决书。
再审判决书：广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂民再字第12号判决书。

2.案由：虚假出资、挪用资金、侵占案。

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区北海市海城区人民检察院，检察员：黄绍柏。
被告人（上诉人、申诉人）：杜某，男，1960年1月18日出生，江苏省睢宁县人，汉族，博士文化，原系北海银湾科技产业股份有限公司（以下称北海银湾公司）总经理、深圳锐博计算机设备有限公司（以下称深圳锐博公司）法定代表人、深圳银湾锐博家庭网络有限公司（以下称深圳银湾公司）总经理。因本案于2002年8月9日被刑事拘留，同年9月11日因管辖权问题被取保候审，2003年7月11日被逮捕。
一、二审辩护人：邹文，广西天惠律师事务所律师。
再审辩护人：邓崇山，广西中钧律师事务所律师。
贺超美，广西至善律师事务所律师。

4.审级：二审、再审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区北海市海城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘付超；审判员：劳英琦、马华平。
二审法院：广西壮族自治区北海市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何能媛；审判员：徐惟甲、黄思盛。
再审法院：广西壮族自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周炜；审判员：孙参林、刘霞。

6.审结时间
一审审结时间：2004年9月25日。
二审审结时间：2004年12月17日。
再审审结时间：2008年12月31日。

（一）一审诉辩主张
1.广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控称
（1）深圳锐博公司为入股北海银湾公司，提供经涂改的专利证书供评估，后成为占北海银湾公司23.5%股份的股东，但深圳锐博公司没有按规定交付生产经营性设备（评估价值人民币237万元）及转移信控机无形资产（价值人民币609万元），仅有三项专利办理过户，也没有按要求培训技术人员，造成北海银湾公司损失人民币846万元。深圳锐博公司作为公司发起人，违反《公司法》规定，虚假出资、后果严重，被告人杜某是直接负责的主管人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第二款的规定，构成虚假出资罪。（2）被告人杜某利用其是深圳银湾公司总经理的职务之便，挪该公司资金，支付其占85%股份的深圳锐博公司以前年度销售有关产品的退货款人民币350570元及审结费人民币10000元；还以出差、接待为名，挪用该公司资金人民币214200元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，构成挪用资金罪。（3）被告人杜某在担任深圳银湾公司总经理期间，利用职务便利，提走北海银湾公司315套信控机产品及配件，并将销售所得的货款人民币476112元侵占，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成侵占罪。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人杜某辩称：公诉机关的指控无依据，其行为不构成犯罪。（1）深圳锐博公司入股的生产经营性设备已给北海银湾公司，有双方签字的清单为证；北海银湾公司已生产出信控机，证明入股的无形资产已出资到位。北海银湾公司负责办理无形资产的变更手续，五项专利有两项未能办理过户是北海银湾公司的责任。（2）深圳银湾公司代深圳锐博公司支付退货款，北海银湾公司是知道的且无异议，其也没有授意崔某这么做；至于借款是用于出差及接待，均用于公司业务，其个人没有挪用。（3）其已于2001年4月不再任深圳银湾公司总经理，没有职务上的便利，且被指控侵占的476112元是冲抵北海银湾公司拿了原深圳锐博公司800套产品而产生的债务。

（二）一审事实和证据
广西壮族自治区北海市海城区人民法院经公开审理查明：
1.虚假出资事实
北海银湾公司是在广西工商行政管理局注册成立、原注册资本2000万元的股份有限公司。2000年1月15日，深圳锐博公司隐瞒“多面手”信控机所涉及的五项专利均不是其公司，而分别是深圳希电科技有限公司和杜某的事实，与北海银湾公司签订《合作合同书》，约定：深圳锐博公司以其“多面手”信控机以及与之相关的技术、生产、市场等生产经营性资产评估，将之作为股本入股北海银湾公司，成为发起人股东之一。2000年4月，北海银湾公司和深圳锐博公司共同委托大公评估公司对深圳锐博公司提交的拟入股的家庭网络信息系统（“多面手”信控机）五项实用新型专利技术、列入国家火炬计划、销售许可证、“锐博”、“多面手”注册商标等无形资产及生产经营性设备进行评估。大公评估公司后又出具补充说明，注明所评估的无形资产是一个不可分割的整体。根据之前的评估结果，2000年4月8日深圳锐博公司由法定代表人杜某与北海银湾公司签订《发起人入股合同书》，约定：“深圳锐博公司以其合法拥有并经大公评估公司评估的家庭网络信息系统“多面手”信控机相关的无形资产（评估价人民币609万元）和生产经营性设备（评估价237万元），合计人民币846万元入股北海银湾公司。自签订本合同之日起，北海银湾公司即合法拥有深圳锐博公司入股的资产846万元的处置权，深圳锐博公司不能单独处置已入股的846万元资产，同时，深圳锐博公司在一个月内办理入股资产的变更、转移手续，在两周内将无形资产的原件交北海银湾公司董事会保管。北海银湾公司据此取得批复后，办理了相关股东变更审批和工商登记手续，于2001年4月28日取得增资扩股为3600万元的企业法人营业执照，深圳锐博公司成为占北海银湾公司23.5%股份的股东，杜某也由此取得北海银湾公司副董事长、总经理职务。同时，北海银湾公司在深圳设立全资子公司深圳银湾公司，作为深圳锐博公司“入股项目”的科研、开发、生产基地。自2000年3月至2001年9月，北海银湾公司共投入资金8214029元建设该基地和开发产品。但因深圳锐博公司未依约履行入股义务，致使北海银湾公司至今未掌握相关技术或独立生产深圳锐博公司入股的技术产品，从而造成投资的损失。2001年4月17日，北海银湾公司监事会确认：深圳锐博公司未能按《发起人入股合同书》的约定将入股的无形资产及其余有形资产过户给北海银湾公司。2001年8月14日深圳锐博公司在与北海银湾公司签订协议书上承认其没有按约定将无形资产入股，同意自签订协议书之日起3个月内，将无形资产的全部文书原件交北海银湾公司，在6个月内负责办理资产的过户手续，双方还约定实物资产由深圳锐博公司无偿使用至同年12月31日，期满再有偿使用6个月。至2001年8月15日，深圳锐博公司才按协议书约定，将部分无形资产文书原件移交给北海银湾公司，至2002年4月17日，才由北海银湾公司办理了“多面手”信控机所涉及的五项专利中的三项专利技术的权利人变更为北海银湾公司的手续。但另有两项专利技术的权利人至今仍未过户到北海银湾公司的名下，生产性机器设备也仍未移交给北海银湾公司。
2.挪用资金事实
2000年1月15日，深圳锐博公司与北海银湾公司合作后，北海银湾公司于同年3月份开始，投入资金成立子公司深圳银湾公司并开发、生产深圳锐博公司入股的技术产品。与此同时，深圳锐博公司不再进行生产、经营。2000年5月9日至2001年1月18日期间，时任深圳银湾公司总经理的杜某指使管理使用该公司行政印章、财务章的总经理助理崔某签字同意从深圳银湾公司资金中支出444476元支付杜某占85%股份的深圳锐博公司以前年度销售有关产品的退货款。因北海银湾公司于2000年7月至10月间，先后三次从深圳锐博公司调走信控机及配件共计93906元，北海银湾公司同意在444476元中冲抵93906元。2001年8月15日，杜某代表深圳锐博公司与北海银湾公司签订还款协议，认可北海银湾公司代深圳锐博公司垫付退货款350570元。此外，2000年8月29日，深圳银湾公司还支付了深圳中鹏会计师事务所对深圳锐博公司的审计费10000元。
3.职务侵占事实
（1）2001年4月至6月，被告人杜某利用其深圳银湾公司总经理的职务便利，未经北海银湾公司同意，以深圳银湾公司的名义提走深圳银湾公司委托深圳泰丰电子有限公司加工的信控机主机共315套及其配件一批（共价值人民币476112元），以深圳锐博公司的名义销售并收取货款占为己有。被北海银湾公司发现后，杜某于同年5、6月份，采取将深圳锐博公司入股前生产的产品信控机800多套发到北海银湾公司以折抵货款的欺诈手段，将上述货款476112元予以侵吞。（2）2000年6月至2001年9月，杜某在任深圳银湾公司总经理期间，以接待、出差的名义借款104400元。经北海银湾公司董事崔某批准，以接待、出差、买空调的名义借款109800元。杜某在深圳银湾公司所借的款项经主管财务的副总经理胡某批准同意虚挂在北海双力贸易有限公司的往来账上，作为北海银湾公司的应收款项。

（三）一审判案理由
广西壮族自治区北海市海城区人民法院经审理认为：（1）深圳锐博公司故意隐瞒其入股资产中的无形资产的专利所有权非其公司所有的事实，以欺诈手段入股北海银湾公司，并违反《公司法》的规定，未转移其承诺出资的资产的所有权，虚假出资846万元，数额巨大、后果严重，妨害了国家机关对公司、企业的管理秩序，被告人杜某身为深圳锐博公司的法定代表人，是深圳锐博公司虚假出资行为直接负责的主管人员，应以虚假出资罪追究刑事责任。公诉机关指控深圳锐博公司提供涂改的证书复印件没有证据证实，但这不影响本案定罪。杜某明知入股资产非深圳锐博公司所有，仍据此入股北海银湾公司，其有虚假出资的主观故意；入股后，北海银湾公司已进行增资扩股的工商登记，虽然已生产出产品，但本案入股的有形资产未到位，无形资产未办理过户，深圳锐博公司的行为已侵犯国家机关对公司的管理，符合虚假出资罪的客体特征。（2）杜某作为深圳锐博公司的法定代表人，利用其是深圳银湾公司总经理的职务之便，挪用深圳银湾公司的资金支付其占85%股份的深圳锐博公司以前年度销售产品的退货款及审计费360570元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。证人崔某指证其是按杜某的指示用深圳银湾公司的资金支付深圳锐博公司的退货款的事实与杜某在侦讯阶段的供述相吻合，且有其签名认可的《还款协议书》佐证，已足以认定杜某指使崔某挪用深圳银湾公司的资金代深圳锐博公司支付退货款的事实。（3）杜某利用深圳银湾公司总经理的职务之便，以深圳锐博公司名义销售深圳银湾公司的产品，侵占货款476112元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。其占有货款而不归还的事实有其签名的《还款协议》为佐证，足于认定其职务侵占的行为。对于公诉机关指控杜某侵占该公司虚挂在北海双力公司账目215894元的事实，经庭审已查明将215894元虚挂在北海双力公司的行为人不是杜某，且该虚挂账行为是经分管财务的副总经理胡某同意的，其中也含有胡某签字同意报账的114492元。杜某以出差、接待等为由借款共214200元是事实，但检察机关没有提供充分证据证实杜某将所借的款项并非用于处理公司事务而是予以个人侵占，故指控杜某侵占215894元证据不足，不予认定。

（四）一审定案结论
广西壮族自治区北海市海城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第一百五十九条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如卞：
1.被告人杜某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产5万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯虚假出资罪，判处有期徒刑三年；总和刑期有期徒刑十二年，决定执行有期徒刑十年，并处没收个人财产5万元。
2.依法继续追缴被告人杜某的犯罪所得人民币836682元退还北海银湾公司。

（一）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）杜某上诉称，指控没有依据，其行为不构成犯罪。

（二）二审事实和证据
广西壮族自治区北海市中级人民法院根据上述事实和证据查明，确认一审法院认定杜某虚假出资、挪用资金及否定职务侵占215894元的事实和证据。另查明，关于被指控侵占公司货款476112元的事实，深圳银湾公司于2001年3月31日、6月1日与深圳泰丰电子有限公司签订了加工订单，委托生产家庭网络电话及其系列产品，2001年6月14日支付了委托加工费。2001年4月至6月，由深圳银湾公司发货，各地经销商根据与深圳锐博公司签订的样机销量合同销售了出自深圳银湾公司委托深圳泰丰电子有限公司加工的信控机主机共315套及其配件一批（共价值人民币476112元）并将货款汇进深圳锐博公司账户。杜某于同年5、6月份，将深圳锐博公司入股前生产的信控机800多套发到北海银湾公司。杜某以北海银湾公司欠深圳锐博公司货款未还为由将经销商汇进深圳锐博公司账上的货款476112元用于该公司事务而不归还深圳银湾公司。同年8月15日深圳锐博公司与北海银湾公司签订还款协议，深圳锐博公司承诺在2002年3月31日前还清已使用的深圳银湾公司的信控机及配件销售款。

（三）二审判案理由
广西壮族自治区北海市中级人民法院根据上述事实和证据认为：一审判决认定杜某犯虚假出资罪、挪用资金罪及否控杜某侵占215894元事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑恰当，应予以维持。但认定杜某构成犯职务侵占罪不当，有证据证实北海银湾公司在销售信控机时，由于该产品当时使用的商标、包装均系深圳锐博公司的名称，故用深圳锐博公司的名义生产和销售，该行为为法人行为而非个人行为。杜某在案发期间已不是深圳银湾公司的总经理，无职务上的便利，而发货单上的发货人兼收款人是深圳银湾公司的员工，无证据证实是杜某指使或亲自销售北海银湾公司的产品，认定其侵占产品私自以深圳锐博公司名义进行销售也证据不足。销售所得进深圳锐博公司的账户后被该公司占有使用，但由于深圳锐博公司的800多套产品仍在北海银湾公司库房，此后两公司通过协议确定还款义务，则属于民法中债法的调整范畴。认定杜某犯职务侵占罪缺乏犯罪构成的主客观要件的事实和证据，不予认定。

（四）二审定案结论
广西壮族自治区北海市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百五十九条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
1.维持北海市海城区人民法院（2004）海刑初字第169号刑事判决对杜某犯挪用资金罪、虚假出资罪的定罪和量刑部分，即杜某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯虚假出资罪，判处有期徒刑三年。
2.撤销北海市海城区人民法院（2004）海刑初字第169号刑事判决对杜某的职务侵占罪定罪和量刑（包括判令没收财产）部分、决定执行刑期及追缴犯罪所得数额部分。
3.杜某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯虚假出资罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年；依法继续追缴杜某的犯罪所得人民币360570元退还北海银湾公司。

（一）再审诉辩主张
1.申诉人杜某申诉称不存在虚假出资、挪用资金的事实和法律依据，其行为不构成犯罪。请求撤销原判，改判其无罪。
2.广西壮族自治区人民检察院经审查本案案件材料，提出书面意见：杜某没有采取欺诈手段虚假出资，且虚假出资部分事实不清，证据不足，其行为不构成虚假出资罪；杜某挪用资金事实不清，证据不足，且深圳银湾公司为深圳锐博公司代付退货款的行为不符合最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人或者借贷给他人”问题的批复》关于“挪用本单位资金归个人或者借贷给他人”是指“挪用本单位资金归个人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位”的规定，杜某的行为不构成挪用资金罪。

（二）再审事实和证据
广西壮族自治区高级人民法院经审理查明：
1.关于指控杜某犯虚假出资罪部分
（1）认定杜某有虚假出资主观故意的证据不足
①杜某不存在明知对部分无形资产无处分权而故意隐瞒事实以达到出资入股目的的主观故意：
第一，杜某是本案入股的五项专利的设计人，是其中四项专利的专利权人，另一项专利的专利权人是杜某创立并曾占80%的股份的希电公司，希电公司的股权曾发生过变化，但在本案出资入股前已被公告吊销营业执照。杜某是深圳锐博公司的法定代表人，并占该公司85%的股份，深圳锐博公司在入股北海银湾公司以前，一直实际使用上述五项专利技术，取得相关生产、经营许可资格、注册商标等，并且生产、销售相关产品。对于深圳锐博公司处分这五项专利，并将之作为无形资产出资入股到北海银湾公司，无第三人提出异议，本案案发前，希电公司名下的这一项专利已于2002年4月17日依法变更到北海银湾公司名下。
第二，认定杜某提供虚假专利证书复印件供资产评估的证据不足。负责本案出资入股资产评估的大公评估公司所依据的五项专利证书复印件上的专利权人均记载为“深圳锐博公司”，而不是真正的专利权人“杜某”或“希电公司”，但委托评估的经办人是北海银湾公司的人员，评估人员作评估时没有看过证书原件，而杜某最后交出的是原件。现有证据无法证实具体是谁伪造并提供了虚假的专利证书复印件供评估。
第三，深圳锐博公司出资入股的实物资产经评估为237万元，这是经过评估公司人员实地验查，逐项清点，是真实的。
第四，深圳锐博公司出资入股的无形资产经评估为609万元，但所评估的无形资产的范围不仅包括五项专利技术，还包括这些技术被列入国家火炬计划、国家863计划、“九五”国家科技成果重点推广计划三大计划，深圳锐博公司获得信息产业部入网证，公安部安全与警用电子产品质量检测合格证、深圳市无线电通讯设备生产、销售许可证、邮电部电信终端设备进网许可证以及“锐博”、“多面手”注册商标。目前没有证据证实这些无形资产是虚假的，而且出资入股后，北海银湾公司及深圳银湾公司在生产、销售“多面手”信控机产品时，都在使用上述无形资产。
第五，目前有两项专利没有办理变更专利权人为北海银湾公司的手续，但这不足以证明杜某有虚假出资的主观故意。这两项专利的专利权人均是杜某。其中一项专利是因没有移交原件而未办变更手续，据杜某供述：2001年8月15日移交相关原件时，已向北海银湾公司说明想保管该项专利，得到北海银湾公司的同意。另一项专利已移交证书，因未交年费被注销而无法办理变更手续，但该专利在协议出资入股时还是有效的。虽然大公评估公司2003年3月24日《评估补充说明》，强调五项专利不可分割，但这是在本案合作双方关系恶化后，北海银湾公司单方申请后做出的，不能否定深圳锐博公司履行出资义务的事实。
第六，对出资入股资产的转移，深圳锐博公司与杜某一直持配合的态度，并与北海银湾公司不断形成新的意思表示。
②杜某没有通过虚假出资以骗取工商注册的主观故意
第一，北海银湾公司增资扩股工商注册的验资是由北海银湾公司方的人员负责经办的，杜某没有参与。
第二，深圳锐博公司曾承诺2000年12月30日前办理入股的无形资产的产权转移手续，而北海银湾公司已于同年12月18日取得广西壮族自治区人民政府同意该公司增资扩股的批复。
第三，北海银湾公司增资扩股前的工商注册的验资报告已注明深圳锐博公司的无形资产的产权未办理转移手续。
第四，2000年12月15日，北海银湾公司已向工商部门申请变更增资扩股的注册，2001年4月获得新的营业执照，但此时无形资产的专利权的产权人没有实际变更，对此北海银湾公司是清楚的。
（2）虽然深圳锐博公司出资入股资产的产权转移手续存在一些瑕疵（如有两项专利的专利权人变更手续没有办理），但该公司已实际履行出资义务
①根据2000年4月8日《发起人股东入股合同书》约定，自签订合同之日起，北海银湾公司即合法拥有深圳锐博公司入股的资产846万元的处置权，深圳锐博公司不能单独处置入股财产。
②评估价为237万元的实物资产已出资。
③评估价为609万元的无形资产已由北海银湾公司、深圳银湾公司实际使用，生产出五项专利所涉及的产品，并做了大量的产品宣传、销售等经营活动，实现合作目的，可认定深圳锐博公司履行无形资产的出资义务。
④根据1995年《公司注册资本登记管理暂行规定》第八条、第九条规定，公司章程应对实物出资的转移的方式、期限及工业产权转让登记事实做出规定；实物中须办理过户手续的，公司应当于成立半年内办理过户手续或工业产权转证登记手续，并报公司登记机关备案。虽然本案双方合作时曾约定由深圳锐博公司负责入股资产的转移变更手续，但合作后北海银湾公司的公司章程对深圳锐博公司入股资产的实物转移的方式、期限及无形资产的转让登记事宜均未作规定。而本案实际经办相关资产评估、工商变更登记、产权转移等手续的都是北海银湾公司。所以在本案的入股资产是真实存在的前提下，即使无形资产的出资是要式行为，应当办理相关的产权转移手续，而本案中入股资产的产权转移手续存在一定的瑕疵，但将责任都归于深圳锐博公司或杜某，不符合客观事实。
⑤没有证据证实本案中存在北海银湾公司或深圳锐博公司、杜某因虚假出资而受到工商行政处罚的情况。
⑥北海中泰联合会计师事务2003年7月30日作出的北中泰〔2003〕审字107号《鉴证报告》，结论为：“深圳锐博公司没有按规定将投资入股的资产投入到位。”因该报告忽视了双方合作目的已实现，北海银湾已使用入股资产并生产、销售产品的事实，鉴定结论与事实不符，对该报告不予采信。
（3）认定因深圳锐博公司或杜某虚假出资，造成北海银湾公司或其他股东、债权人损失的证据不足
①双方合作的目的已实现，北海银湾公司已生产、销售入股项目的相关产品，扩大了公司的影响，并办理了增资扩股的工商变更手续。
②北海银湾公司监事会2001年4月17日的审计报告不仅称深圳锐博公司出资不到位，同时指出还有四家股东出资也不到位，将北海银湾公司的亏损都归结于深圳锐博公司或杜某显然不当。
③投资经营活动本身具有风险性，涉及市场、管理、成本、产品质量等方方面面的因素，从深圳银湾公司已生产、销售本案合作项目信控机的情况看，北海银湾公司、深圳银湾公司的亏损与深圳锐博公司是否出资到位没有必然的联系。
2.关于指控杜某犯挪用资金罪部分
二审判决认定用深圳银湾公司的资金支付深圳锐博公司的退货款350570元、审计费10000元，共计360570元的事实是存在的，但认定杜某挪用该款证据不足。
（1）退货款的支付是深圳银湾公司的企业行为
①本案双方合作时，未对深圳锐博公司以前的经营行为和债权、债务等予以明确。深圳锐博公司入股北海银湾公司后即实际停止了运作，筹建并成立深圳银湾公司继续开展深圳锐博公司入股项目“多面手控机”的研发、生产、销售、市场等经营活动。深圳锐博公司之前销售的产品发生退货，涉及到整个产品市场今后的发展问题，存在业务连续性。
②已发生法律效力的深圳市福田区人民法院（2002）深福法经初字第1119号民事判决，认定深圳锐博公司与深圳银湾公司系关联公司，深圳银湾公司自认所开发的多面手信控机产品系列以深圳锐博公司名义进行生产销售。
③本案退货款都由深圳银湾公司负责生产销售的总经理助理崔某审批，杜某未签批过任何退货款，认定杜某指使崔某的证据不足。
④退货款都由深圳银湾公司在财务上记账，在本案案发前，分管财务的胡某副总经理及北海银湾公司对此是知情的。
（2）退货款问题属于深圳银湾公司与深圳锐博公司的债权债务关系，并已通过达成民事协议的方式确认
①本案退货款实际共计444476元，但检察机关仅指控350570元，这是基于北海银湾公司从深圳银湾公司拿了属深圳锐博公司的信控机及配件共93906元，故予以扣减，这是民事上的一种抵销行为。
②2001年8月15日，北海银湾公司与深圳锐博公司达成还款协议，其中约定由深圳锐博公司归还北海银湾公司1037666元，包括垫付的退货款350570元，另外还有代付货款121079元。该协议已约定了具体的还款时间和还款方式。
（3）1万元审计费也存在类似以上退货款的情况，即深圳银湾公司已做账，且付款凭证上也没有杜某的签字而是崔某签批
3.关于指控杜某犯职务侵占罪部分
二审判决对杜某不构成职务侵占罪的认定，事实清楚、证据确实充分。
上述事实有下列证据证明：
①证人郑某证言，证实其是大公评估公司负责本案入股评估工作的经办人，委托评估方的负责经办人是北海银湾公司的胡某，评估时没有见过杜某本人，没有见过无形资产及专利证书的原件，是根据北海银湾公司提供的无形资产的复印件及该公司出具了保证所提供证件真实的承诺书而评估。实物资产是到深圳清点，并拍了照片。
②北海银湾公司2000年4月4日的《承诺书》，证实该公司曾给大公评估公司承诺，保证所提供材料的真实性。
③杜某的供述，证实不是其提供（供评估的证件复印件）给评估公司的，而是北海银湾公司需要什么评估材料复印件其就提供什么材料复印件。签订合作合同后，其曾在深圳将专利证书原件交北海银湾公司的胡某，后由北海银湾公司交给评估公司评估，其本人至今没有看过评估报告。后因其要带专利权证书原件上北京，又从北海银湾借出专利权证书原件。退货款的发生虽是因深圳锐博公司的业务，但与后来成立的深圳银湾公司有业务连续性；深圳锐博公司整体加入北海银湾公司后，它的所有费用也由北海银湾公司承担；退货款很有争议，入股后北海银湾公司一直都不同意支付这笔款项，但后来深圳银湾公司将款项转到退货方后，董事会与其商议，这笔款项算作深圳锐博公司对北海银湾公司负债。崔某说是其指使与事实不符。
④专利证书，证实杜某于2001年8月15日交给北海银湾公司的四份专利证书原件是真实的，所记载的专利权人均非“深圳锐博公司”。
⑤2001年3月19日的《关于深圳锐博公司入股北海银湾公司有形和无形资产核查情况报告》，证实深圳锐博公司由崔某签字，再次对入股资产的问题作了说明：有形资产部分，经过逐个清点，绝大部分物品已到位，由于客观原因部分物品未核查；无形资产部分，由于3月初进京向科技部等领导汇报，所有资料原件都在北京科技部，约一个月取回，交于股份公司；专利过户问题，待原件拿回后，我们即派人进行办理，办理所需时间约为3到6个月。
⑥2001年8月14日的《协议书》，证实深圳锐博公司与北海银湾公司达成协议，承诺在协议书签订生效后3日内将《资产评估报告书》中所列的材料清单的全部原件交给北海银湾公司；6个月内负责将入股资产全部过户到北海银湾公司名下，协助北海银湾公司办理相关合作生产和销售所需的各种证件；在2001年8月15日前移交“多面手”信控机生产的全套技术资料、图纸和与之相关的所有程序软件，无偿培训技术骨干和生产骨干。
⑦2001年8月15日的《多面手信控机无形资产移交清单》，证实杜某代表深圳锐博公司将4项专利证书原件及其他《资产评估报告书》中所列的材料清单的国家火炬计划项目证书复印件等交给了北海银湾公司。
⑧2001年3月21日《深圳锐博公司资产入股核查表》，证实北海银湾公司监事会经核查，列表明确深圳锐博公司入股的设备的型号规格、数量、原值总额、存放地点等情况，总计2068158元，另该表中有手写批注：该车（三菱汽车）杜某说要从入股资产中抽走，可以扣出该车价值（191590元）。
⑨北海银湾公司监事会于2001年4月17日作出的《审计报告》，证实经监事会审计，深圳锐博公司已到位资产187.66万元。深圳银湾公司未经总部同意为第一大股东深圳锐博公司垫付的44.5万元退货款，系严重的违反财务制度的行为，第一大股东应将此款退给母公司。
⑩2001年8月15日《委托保管协议》及《资产清单》，证实北海银湾公司从该日起委托深圳锐博公司保管价值1313682.6元的信控机技术研发资产设备，据北海银湾公司的沈建设证实，这些委托保管的财产其中一部分是深圳锐博公司出资入股的实物资产。
⑪2001年7月17日的北海银湾公司《关于认真落实董事会决议精神的意见》，证实该公司董事会曾明确：近段时间，公司经营管理工作有了明显改观，“多面手”信控机第二代产品的开发工作已基本完成，且产品的可靠性、稳定性、美观性均有很大提升，功能更加适用，各项工作正逐步步入正轨。
⑫北海银湾公司银湾智能防盗报警器YW一2001型系列产品广告、说明书及实物样品照片、产品包装盒照片，证实北海银湾公司在2001年已能生产并销售“多面手”信控机产品。
⑬2001年8月6日北海银湾公司第一届董事会第十一次临时董事会议决议，证实在深圳锐博公司向北海银湾公司办理有关“多面手”信控机各种生产、销售、入网证件未全部办理完毕之前，北海银湾公司有权使用“多面手”信控机一切合法证件包括在产品内外包装上使用深圳锐博公司的名称，且深圳锐博公司不得从事相关技术的研制、开发、生产销售等。
⑭《2002广西科学研究与技术开发计划第二批项目》，证实2002年以北海银湾公司的名义，本案入股项目被列为广西区科学技术厅与广西区财政厅的技术开发计划，安排科研经费25万元。
⑮2001年1月10日的成都市信灵网络通讯技术有限责任公司《退货说明》，证实该公司直接要求深圳银湾公司退深圳锐博公司之前销售货物的货款145062元。
⑯2001年1月18日的福建国际企业合作公司北海分部要求退货款的函件，证实该公司要求退货款33600元，是直接致函深圳银湾公司。
⑰北海银湾公司第一届董事会第七次临时会议决议，证实聘任杜某为深圳银湾公司总经理；聘用胡某、杨某为分管财务的副总经理；根据杜某提议，董事会决定聘用崔某为总经理助理（主要负责协调和分管销售，总经理外出或总经理认为必要时负责全面工作）。
⑱证人崔某证言，证实退货属于一个公司运营过程的销售部分，其作为深圳银湾公司分管销售的总经理助理，是有一定签批权的。深圳银湾公司明确规定财务审批权由胡某审批，由于工作上的原因，其本人也有一些审批、签字的权利，但事后必须由胡某过目；退货款一事曾给北海银湾公司打过电话，胡某也清楚退货款一事；按其的理解，所有的退货款，杜某都应当知道。崔某曾称退货款一事是杜某指使，但从未没有证明杜某如何指使，
⑲证人原深圳银湾公司会计李某证言，证实深圳银湾公司的资金曾用于支付深圳锐博公司的退货款，都是经过崔某批准的；深圳银湾公司的财务主要由胡某负责，但由于胡经常不在深圳，所以胡就口头交代其不在时暂由崔某负责。
⑳证人原深圳银湾公司出纳马某证言，证实主管财务的胡某曾规定其不在深圳的时候，由崔某签字确认钱款支出。有几笔退货款是其经办，有退货方到深圳银湾公司要求退货款，其是根据崔某的直接指示去做的，其经手的第一笔退货款付出后胡某是知道的，但胡没有提出异议，杜某没有直接和其说过退货款的事，杜某主管公司全面工作，应当也清楚这事，会计也知道退货款的事；按其理解，这几笔退货款属于一个公司运营过程的销售部分，这几笔退货款在付款当时是有崔某签字同意付款，事后其才知道是替深圳锐博公司付的退货款；其中成都信灵公司的145062元退货款，成都信灵公司经常打电话到公司财务催还退货款，并于2001年1月10日派两个人亲自来到公司，态度很强硬，在这种情况下，崔某在退货说明上签了同意退货，由其当天以电汇的方式转出145062元退货款。
㉑退货款的相关转账支票审批表、银行支票存根、付款凭证、退货方出具的收款凭证等，证实退货款的相关票据均由深圳银湾公司制作并保存在该公司账上。
㉒2001年3月24日北海银湾公司的《深圳银湾公司存在事项交换意见》，证实该《意见》中记载：“关联交易问题，去年和今年都发生有代深圳锐博公司付款的现象……如：2001年付货款178662元，其中四川145062元，福建33600元，解决办法，将款补回。”

（三）再审判案理由
广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：（1）虽然杜某是深圳锐博公司的法定代表人，而且深圳锐博公司入股北海银湾公司的资产转移手续存在一定的瑕疵，但认定杜某主观上有虚假出资主观故意的证据不足；客观上杜某没有采取欺诈手段虚假出资，且指控虚假出资部分事实不清、证据不足，公诉机关指控杜某犯虚假出资罪不成立，本院不予支持，杜某不构成虚假出资罪。（2）虽然杜某曾同时是深圳锐博公司的法定代表人及深圳银湾公司的总经理，但公诉机关指控杜某挪用的360570元均不是由杜某签批，都是由深圳银湾公司的总经理助理崔某签批的，而认定是杜某指使崔某这么做的证据不足。用深圳银湾公司的资金支付深圳锐博公司的退货款及审计费，实为深圳银湾公司的企业行为，而非崔某的个人行为，该行为使深圳银湾公司与深圳锐博公司之间产生民事法律关系，不属于刑法调整的范围。虽然深圳锐博公司因该行为而受益，但该行为不符合最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人或者借贷给他人”问题的批复》的规定。杜某没有挪用资金的主观故意，也没有实施挪用资金的行为，公诉机关指控杜某犯挪用资金罪不成立，本院不予支持，杜某不构成挪用资金罪。（3）原判认定杜某不构成职务侵占罪，事实清楚，适用法律正确。综上，二审判决认定杜某犯虚假出资罪、挪用资金罪，认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。

（四）再审定案结论
广西壮族自治区高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二第（四）项、第一百七十六条第（三）项、第（四）项之规定，判决如下：
1.撤销北海市中级人民法院（2004）北刑终字第118号刑事判决和北海市海城区人民法院（2004）海刑初字第169号刑事判决。
2.原审上诉人杜某无罪。