(一)首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院(2009)海民初字第26988号民事判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院(2010)一中民终字第2779号民事判决书。

2．案由：侵犯商标权纠纷。

3．诉讼双方
原告(被上诉人)：北京沃力森信息技术有限公司(以下简称沃力森公司)，住所地：北京市海淀区中关村北大街151号。
法定代表人：谢某，该公司副总经理。
委托代理人：曹某，女，北京金信立方知识产权代理有限公司职员，住北京市通州区。
委托代理人：赵某，女，北京金信立方知识产权代理有限公司职员，住北京市海淀区。
被告(上诉人)：八百客(北京)软件技术有限公司(以下简称八百客公司)，住所地：北京市海淀区彩和坊路8号。
法定代表人：李某，该公司总经理。
委托代理人：许某，女，住河北省黄骅市西内环路开发一区。
委托代理人：王某，男，八百客(北京)软件技术有限公司法律顾问，住浙江省宁波市海曙区。
第三人：北京百度网讯科技有限公司，住所地：北京市海淀区上地十街10号。
法定代表人：梁某，该公司总经理。
委托代理人：宋某，男，住湖北省武汉市武昌区。
委托代理人：齐某，女，住北京市海淀区。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈坚；人民陪审员：刘民、张建民。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：芮松艳；代理审判员：宁勃、殷悦。

6．审结时间
一审审结时间：2009年11月16日。
二审审结时间：2010年5月6日。

(二)一审诉辩主张

1．原告诉称
我公司对“XTOOLS”注册商标享有专用权，核定使用商品为第42类。我公司自成立以来一直致力于企业客户管理软件(CRM软件)的研究开发，并一直在CRM软件服务中使用“XTOOLS”注册商标，“XTOOLS”注册商标经我公司的实际使用和商业宣传而具有较高的市场知名度。八百客公司亦从事CRM软件的研究开发业务，其与我公司之间存在同业竞争关系。在网址为www.baidu.com的百度网站(以下简称百度网站)上以“XTOOLS”为关键词进行搜索，第1项搜索结果系标题为“八百客国内最专业的xtools”的链接，该链接指向网址为www.XXXX.com的八百客公司网站。八百客公司作为我公司的同业竞争者，理应知晓“XTOOLS”系我公司享有专用权的具有较高市场知名度的注册商标，但其仍故意将“XTOOLS”选定为搜索引擎网站的竞价排名关键词，撰写“八百客国内最专业的xtools”推广信息，将本拟通过“XTOOLS”关键词搜索我公司网站的相关公众误导至八百客公司网站，致使相关公众对我公司与八百客公司所提供的CRM软件服务产生混淆和误认，八百客公司此举已侵犯了我公司对“XTOOLS”注册商标所享有的专用权。故我公司诉至法院，要求八百客公司向我公司赔偿经济损失20万元。另，我公司认为人民法院依法通知参加诉讼的无独立请求权第三人百度公司作为竞价排名服务提供者在本案中已尽合理的注意、审核和提醒义务，百度公司并不存在侵犯我公司注册商标专用权的行为，故我公司对百度公司不提出任何诉讼请求。

2．被告辩称
沃力森公司享有专用权的“XTOOLS”注册商标系将字母组合“XTOOLS”设计为特定形状并指定颜色而组成的不可分割的整体，通用词汇“XTOOLS”具有超级工具、超级手段等含义，沃力森公司对单纯的“XTOOLS”字母组合并不享有注册商标专用权。我公司从未将“XTOOLS”选定为百度网站的竞价排名关键词，沃力森公司以“XTOOLS”为关键词在百度网站进行搜索所得结果不能排除系百度公司自己所为之可能性，沃力森公司应对我公司曾将“XTOOLS”选定为百度网站的竞价排名关键词一事承担举证责任，否则沃力森公司应承担举证不能的不利后果。即使我公司存在将“XTOOLS”选定为百度网站的竞价排名关键词之行为，我公司此举并非将“XTOOLS”作为商标使用于自己的商品或者服务之上，亦非将“XTOOLS”作为商标使用于商业广告，故我公司并不存在侵犯沃力森公司注册商标专用权的行为。即使我公司存在将“XTOOLS”选定为百度网站的竞价排名关键词之行为，百度公司亦应对我公司选定的关键词“XTOOLS”主动进行审查，“XTOOLS”成为百度网站的竞价排名关键词系通过百度公司审查的结果，故应由百度公司而非我公司承担侵犯注册商标专用权之责任。且我公司认为百度公司曾擅自将“XTOOLS”添加为我公司选定的关键词，导致在百度网站上以“XTOOLS”为关键词进行搜索所得第1项搜索结果为我公司网站的链接，故应系百度公司而非我公司实施了涉案侵权行为。我公司不同意沃力森公司的全部诉讼请求。

3．第三人述称
竞价排名服务系我公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式，该服务允许客户通过设定关联到其网站的关键词来影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度，从而使得该网站在搜索结果中排序优先。竞价排名服务过程的实现与搜索引擎响应普通搜索请求的过程相同，该服务本质上仍属于信息检索技术服务，并非广告法所规范的广告服务。我公司在与所有竞价排名服务客户签订的推广服务合同中，均强调和要求竞价排名服务客户提交的推广信息不得含有侵犯他人知识产权的内容。虽并无任何法律规定我公司负有法定的审核客户提交的关键词是否侵权的义务，但我公司仍在尽可能的范围内提高注意义务，对客户提交的关键词等资料进行不同形式的主动审核以降低其侵权可能性，例如系统自动过滤反动和黄色等违法信息、对已知的驰名商标进行主动保护等，然而我公司客观上并不能对关键词是否侵犯他人普通的注册商标专用权作出识别和判断。且我公司已通过设置多种投诉渠道，供发现涉嫌侵权行为的权利人能够得到及时的事后救济。在本案中，八百客公司于2007年12月14日成为我公司的竞价排名服务客户，其曾通过我公司的竞价排名后台系统将“XTOOLS”选定为关键词，并自行撰写“八百客国内最专业的xtools”推广信息以及相关网页描述，故在百度网站上以“XTOOLS”为关键词进行搜索所得第1项搜索结果系标题为“八百客国内最专业的xtools”的链接，该链接指向网址为www.XXXX.com的八百客公司网站。我公司主观上并不知晓“XTOOLS”文字系沃力森公司享有专用权的注册商标，客观上亦不具备审核八百客公司选定的“XTOOLS”关键词是否涉嫌侵犯他人注册商标专用权之能力，故我公司并无任何过错。我公司在收到本案起诉书后，经核查八百客公司早已于2009年7月27日自行删除其选定的“XTOOLS”关键词，八百客公司的涉案侵犯注册商标专用权行为业已停止。我公司并未侵犯沃力森公司对“XTOOLS”注册商标所享有的专用权。

(三)一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：
1．与涉案商标有关的事实
沃力森公司经向国家工商行政管理总局商标局申请，于2008年11月21日将“XTOOLS”注册为商标(商标注册证号为第4372228号)，其中“XTOOLS”文字被设计为特定形状并指定颜色，核定服务项目为第42类，包括计算机软件出租、为计算机用户间交换数据提供即时连接服务、把有形的数据和文件转换成电子媒体、计算机程序和数据的数据转换(非有形转换)、替他人创建和维护网站、主持计算机站(网站)、计算机软件设计、计算机软件升级、计算机软件维护、计算机软件更新。
沃力森公司将“XTOOLS”注册商标实际使用于CRM软件服务，且曾授予其关联公司北京沃立森德软件技术有限公司(以下简称沃立森德公司)关于第4372228号“XTOOLS”注册商标的普通使用许可。
2．与本案被控侵权行为有关的事实
2009年7月27日，在网址为www.baidu.com的百度网站以“XTOOLS”为关键词进行搜索，显示找到相关网页约60 600篇，其中：
第1页的第1项搜索结果系标题为“八百客国内最专业的xtools”的链接，链接右侧载有“赞助商链接”字样，链接下方的网页描述为“www.XXXX.com八百客国内最crm服务提供商标准版免费5 000成功案例提供一对一免费视频培训”，该链接指向网址为www.XXXX.com的八百客公司网站。
第1页的第2项搜索结果系标题为“XTools CRM企业维生素软件官方网站—在线•月租型•客户关系管理软……”的链接，链接右侧未载有“赞助商链接”字样，该链接指向网址为www.xtools.cn的沃力森公司网站。
法院依法通知百度公司作为无独立请求权第三人参加诉讼后，百度公司当庭表示第1页的第1项搜索结果系竞价排名服务区别于自然搜索结果的标识，“赞助商链接”字样可证明八百客公司将“XTOOLS”选定为百度网站的竞价排名关键词之事实；而第1页第2项搜索结果则来自于未经竞价排名服务干预的自然搜索结果。
沃力森公司认为八百客公司以“XTOOLS”作为关键词进行竞价排名的上述行为构成对其涉案注册商标专用权的侵犯。
2009年11月3日，在百度网站以“XTOOLS”为关键词进行搜索，其搜索结果第1页的第1项系标题为“XTools CRM企业维生素软件官方网站—在线•月租型•客户关系管理软……”的链接，链接右侧无“赞助商链接”字样，该链接指向网址为www.xtools.cn的沃力森公司网站。百度公司表示该链接来自于未经竞价排名服务干预的自然搜索结果。
百度公司表示经其核查八百客公司曾于2009年7月19日或此日前几日开始选定“XTOOLS”作为竞价排名关键词，且曾于2009年7月27日自行删除选定的“XTOOLS”关键词，八百客公司的涉案侵犯注册商标专用权行为业已停止。
八百客公司曾于2009年7月20日、8月25日、9月17日、9月28日和10月29日分5次向百度网站支付竞价排名服务费用共计10万元。八百客公司否认该10万元竞价排名服务费用中包括竞价排名关键词“XTOOLS”的相关费用。
八百客公司否认其进行了以“XTOOLS”为关键词的竞价排名服务。
为证明竞价排名服务中关键词由客户选择，而非百度公司，百度公司向法院提交了如下证据：
A．百度网站所载“权利保护声明”文件和“百度推广服务合同”文本。用以证明其在与所有竞价排名服务客户签订的推广服务合同中，均强调和要求竞价排名服务客户提交的推广信息不得含有侵犯他人知识产权的内容，以及其已通过设置多种投诉渠道以供发现涉嫌侵权行为的权利人能够得到及时的事后救济等。潜在的百度网站竞价排名服务客户必须接受“百度推广服务合同”文本的全部条款才能成功注册且获得相应账号和密码，从而成为正式的百度网站竞价排名服务客户。
B．百度网站后台调取和打印的八百客公司用户信息，其中包括用户名为“XXXX”、用户ID为“838826”、注册日期为“2007－12－14”、联系人姓名为“李亚男”、电子邮件为“liyanan@XXXX.com”、公司名称为“八百客(北京)软件技术有限公司”、联系电话为“010－82486260”、通信地址为“北京海淀区中关村西区彩和坊路8号天创科技大厦1308”等信息。
C．百度网站后台调取和打印的八百客公司“关键词xtools分日报告”，其中账户“XXXX”的推广计划为“八百客软件”，推广单元为“2crm(已删除)”，关键词为“xtools(已删除)”；账户“XXXX”在2009年7月21日的平均点击价格为0.72元，点击量为1次，消费为0.72元；账户“XXXX”在2009年7月22日的平均点击价格为0.76元，点击量为3次，消费为2.28元。
八百客公司对百度公司提交的在百度网站后台调取和打印的八百客公司用户信息以及“关键词xtools分日报告”之真实性均不予认可。
3．有关沃力森公司的相关事实
沃力森公司成立于2004年7月20日，企业客户管理软件(CRM软件)服务系沃力森公司的主要经营项目之一。网址为www.xtools.cn的网站系由沃力森公司所经营。
沃力森公司向法院提交了数份广告合同及发票，以证明其对使用于CRM软件服务的“XTOOLS”注册商标所进行的广告宣传情况。沃力森公司还向法院提交《中国商业评论》、《中国民航报》、《计算机世界》、《中国信息化》、《中国计算机报》、《中国工商时报》等媒体宣传报道，以证明其使用于CRM软件服务的“XTOOLS”注册商标之市场知名度。
另，沃力森公司的XToolsCRM在线客户管理软件曾于2008年11月荣获中国信息化推进联盟CIO专业委员会、中国计算机报社、CI 0360网站联合颁发的2008年度企业客户关系管理信赖产品奖。
沃力森公司系百度网站的竞价排名服务客户。沃力森公司曾经选定过“XTOOLS”作为竞价排名关键词，但其现在选定的竞价排名关键词并不包括“XTOOLS”。
4．有关八百客公司的相关事实
八百客公司亦系百度网站的竞价排名服务客户。
八百客公司成立于2007年8月23日，企业客户管理软件(CRM软件)服务系八百客公司的主要经营项目之一。网址为www.XXXX.com的网站系由八百客公司所经营。
2009年8月24日的《中国计算机报》以“七成产品上手难——6款主流在线CRM产品测评选型”为题对6款CRM软件产品进行比较和评述，其中包括八百客公司的“八百客标准版”CRM软件和沃力森公司的“XTools标准版”CRM软件。北京时代计世资讯有限公司曾于2009年4月作出《2008－2009年中国软件运营服务(SaaS)市场研究报告》，其中第2.4章节以“XXXX：2008年在线CRM市场份额第一”为题对八百客公司的“XXXX”CRM软件经营状况进行报告，第2.8章节以“XTools：2008年在线CRM软件付费企业用户数量第一的SaaS厂商”为题对沃力森公司的“XTOOLS”CRM软件经营状况进行报告。
上述事实有下列证据证明：
(1)沃力森公司第4372228号商标注册证；(2)北京市方圆公证处(2009)京方圆内经证字第13437号公证书；(3)在“中国万网”查询XXXX.com域名的相关查询结果网页打印件，(4)沃力森公司以及沃立森德公司与广而告之合众国际广告有限公司、重庆天极网络有限公司、上海企源信息服务有限公司等案外人所签数份广告合同及发票；(5)《中国商业评论》、《中国民航报》、《计算机世界》、《中国信息化》、《中国计算机报》、《中国工商时报》等媒体宣传报道；(6)沃力森公司2008年度企业客户关系管理信赖产品奖荣誉证书；(7)沃力森公司向百度网站支付竞价排名服务费用的发票；(8)沃立森德公司营业执照；(9)沃力森公司与沃立森德公司所签商标使用许可合同；(10)《2008－2009年中国软件运营服务(SaaS)市场研究报告》；(11)2009年8月24日的《中国计算机报》；(12)北京市方圆公证处(2009)京方圆内经证字第20349号公证书；(13)百度网站所载“权利保护声明”文件和“百度推广服务合同”文本；(14)八百客公司支付竞价排名服务费用的银行进账单和发票记账联；(15)北京市方圆公证处(2008)京方圆内经证字第02976号公证书；(16)百度网站后台调取和打印的八百客公司用户信息及“关键词xtools分日报告”；(17)法院庭审笔录、询问笔录等。

(四)一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：沃力森公司系第4372228号商标注册证之注册人，该注册商标现处于有效期限之内，故沃力森公司享有在核定服务项目第42类上使用第4372228号“XTOOLS”注册商标的专用权。沃力森公司通过在企业客户管理软件(CRM软件)服务中实际使用“XTOOLS”注册商标，通过授予其关联公司沃立森德公司关于“XTOOLS”注册商标的普通使用许可，且通过其及沃立森德公司持续、广泛地对使用于CRM软件服务的“XTOOLS”注册商标进行广告宣传，使得其享有专用权的“XTOOLS”注册商标在CRM软件服务领域具有了较高的市场知名度。
CRM软件服务系沃力森公司和八百客公司共同的主要经营项目，二者之间存在市场竞争关系。北京时代计世资讯有限公司的《2008－2009年中国软件运营服务(SaaS)市场研究报告》曾对八百客公司的“XXXX”CRM软件和沃力森公司的“XTOOLS”CRM软件经营状况同时进行报告，2009年8月24日的《中国计算机报》亦曾对八百客公司的“八百客标准版”CRM软件和沃力森公司的“XTools标准版”CRM软件进行比较和评述，上述事实可证明沃力森公司和八百客公司均系CRM软件服务领域的主要竞争者。法院认为八百客公司作为沃力森公司的主要同业竞争者之一，其对于在CRM软件服务领域具有较高市场知名度的沃力森公司享有专用权的“XTOOLS”注册商标应系明知。
百度网站系国内网络用户使用频率极高的搜索引擎网站。2009年7月27日，在百度网站以“XTOOLS”为关键词进行搜索，标题为“八百客国内最专业的xtools”的指向网址为www.XXXX.com的八百客公司网站的链接在全部6万余项搜索结果中排名首位，且链接右侧载有区别于自然搜索结果的竞价排名服务的“赞助商链接”标识；而标题为“XTools CRM企业维生素软件官方网站—在线•月租型•客户关系管理软……”的指向网址为www.xtools.cn的沃力森公司网站的链接却名列其次，该链接来自于未经竞价排名服务干预的自然搜索结果。八百客公司系百度网站的竞价排名服务客户，其于2009年7月下旬至10月下旬向百度网站支付的竞价排名服务费用即已高达10万元。百度公司表示经其核查八百客公司曾于2009年7月19日或此日前几日开始通过百度网站竞价排名后台系统选定“XTOOLS”作为竞价排名关键词，曾于2009年7月27日自行删除选定的“XTOOLS”关键词，且百度公司提交的百度网站后台调取和打印的八百客公司用户信息以及“关键词xtools分日报告”可证明八百客公司选定的“XTOOLS”竞价排名关键词的平均点击价格为0.72元至0.76元。且八百客公司未曾明确否认百度公司所述八百客公司曾自行撰写“八百客国内最专业的xtools”推广信息及相关网页描述之意见，亦未曾明确否认百度公司所述八百客公司已于2009年7月27日自行删除其选定的“XTOOLS”关键词之意见。法院认为以上事实可以相互印证地证实：八百客公司通过故意将“XTOOLS”选定为百度网站的竞价排名关键词，撰写“八百客国内最专业的xtools”的推广信息以及相关网页描述，导致在百度网站以“XTOOLS”为关键词进行搜索所得排名首位的搜索结果系标题为“八百客国内最专业的xtools”的指向八百客公司网站的链接。八百客公司辩称其从未将“XTOOLS”选定为百度网站的竞价排名关键词，否认其曾向百度网站支付的10万元竞价排名服务费用中包括竞价排名关键词“XTOOLS”的相关费用，均与事实不符，法院不予采信。八百客公司辩称百度公司曾擅自将“XTOOLS”添加为八百客公司选定的关键词，导致在百度网站上以“XTOOLS”为关键词进行搜索所得第1项搜索结果为八百客公司网站的链接，缺乏证据支持，法院不予采信。
沃力森公司享有专用权的第4372228号“XTOOLS”注册商标系将字母组合“XTOOLS”设计为特定形状并指定颜色而组成的不可分割的整体，但“XTOOLS”文字无疑系第4372228号注册商标最主要的组成部分，亦系第4372228号注册商标区别于其他市场经营者的商业标识的最显著特征。法院认为单纯的“XTOOLS”文字已构成第4372228号“XTOOLS”注册商标的近似商标。八百客公司辩称“XTOOLS”文字系具有超级工具、超级手段等含义的通用词汇，证据不足，法院不予采信。
八百客公司故意将与第4372228号“XTOOLS”注册商标近似的“XTOOLS”文字选定为百度网站的竞价排名关键词，撰写“八百客国内最专业的xtools”推广信息以及相关网页描述，导致在百度网站以“XTOOLS”为关键词进行搜索所得排名首位的搜索结果系标题为“八百客国内最专业的xtools”的指向八百客公司网站的链接，致使相关公众对沃力森公司与八百客公司所提供的CRM软件服务产生混淆和误认，并致使本拟通过“XTOOLS”关键词搜索沃力森公司网站和CRM软件服务的网络用户误入八百客公司网站，从而提升八百客公司网站和CRM软件服务的曝光率，吸引网络用户对八百客公司网站和CRM软件服务的注意力，为八百客公司创造和提供更多的商业机会和交易可能性。八百客公司此举已构成给沃力森公司的注册商标专用权造成其他损害的行为，侵犯沃力森公司对第4372228号“XTOOLS”注册商标所享有的专用权。八百客公司辩称其并非将“XTOOLS”作为商标使用于自己的商品或者服务之上，亦非将“XTOOLS”作为商标使用于商业广告，故其并不存在侵犯沃力森公司注册商标专用权的行为，与事实不符，于法无据，法院不予采信。
作为搜索引擎网站的百度网站为满足为数众多的市场经营者提升自己的网站、商品、服务曝光率以及吸引网络用户注意力的需要，向市场经营者提供有偿的竞价排名服务。竞价排名服务系百度公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式，市场经营者在百度网站的竞价排名栏目注册账号后，通过自行选定关联到其网站的竞价排名关键词、自行撰写简要概括其网站网页内容的推广信息作为链接标题以及自行设定点击价格，来达到影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度之目的，从而使得该网站网页在搜索结果中排序优先。竞价排名服务已成为为数众多的市场经营者宣传推广自己的网站、商品、服务以获得更多商业机会的重要途径，但该服务在本质上仍属于信息检索技术服务，并非广告法所规范的广告服务。对于百度公司对客户选定的竞价排名关键词进行主动审核的程度一节，法院认为，百度公司应以一个合理谨慎的理性人的标准，主动过滤和删除涉及反动、淫秽等违反国家强制性法律规定的关键词，主动注意和审核与具有极高知名度的驰名商标存在冲突的关键词；而就本案中八百客公司选定的竞价排名关键词“XTOOLS”而言，虽沃力森公司享有专用权的“XTOOLS”注册商标在CRM软件服务领域具有较高的市场知名度，但“XTOOLS”注册商标在特定行业领域的现有市场知名度并不足以导致竞价排名服务提供者百度公司在合理谨慎的情况下对该注册商标能够有所知晓和注意，故法院认为百度公司客观上并不能对八百客公司选定的竞价排名关键词“XTOOLS”是否侵犯沃力森公司的第4372228号“XTOOLS”注册商标专用权作出准确的识别和判断。且法院考虑到百度公司已在与所有竞价排名服务客户签订的推广服务合同中强调和要求竞价排名服务客户提交的推广信息不得含有侵犯他人知识产权的内容，并通过设置多种投诉渠道以供发现涉嫌侵权行为的权利人能够得到及时的事后救济等事实，法院认为作为竞价排名服务提供者的百度公司在本案中已尽其合理的注意和审核义务。沃力森公司称百度公司在本案中已尽合理的注意、审核和提醒义务，认为百度公司并不存在侵犯其注册商标专用权的行为，且并未对百度公司提出任何诉讼请求，法院不持异议。八百客公司辩称百度公司应对其选定的关键词“XTOOLS”主动进行审查，“XTOOLS”成为百度网站的竞价排名关键词系通过百度公司审查的结果，故应由百度公司而非其承担侵犯注册商标专用权之责任，缺乏法律依据，法院不予采信。
经百度公司核查，八百客公司已于2009年7月27日自行删除选定的“XTOOLS”关键词。百度公司于2009年11月3日对在百度网站以“XTOOLS”为关键词进行搜索的情况进行证据保全之时，第1页的第1项搜索结果系标题为“XToolsCRM企业维生素软件官方网站—在线•月租型•客户关系管理软……”的指向网址为www.xtools.cn的沃力森公司网站的链接，该链接显然已系来自于未经竞价排名服务干预的自然搜索结果。鉴于沃力森公司认可八百客公司之涉案侵权行为业已停止，法院不持异议。八百客公司应向沃力森公司赔偿经济损失，法院综合考虑沃力森公司享有专用权的涉案注册商标在CRM软件服务领域的显著性和知名度，八百客公司的经营规模以及八百客公司侵权行为的性质、情节、持续时间、范围、后果等因素对该经济损失数额予以确定，不再全额支持沃力森公司的全部诉讼请求。

(五)一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第二款，作出如下判决：
1．八百客公司赔偿沃力森公司经济损失共计5万元。
2．驳回沃力森公司对八百客公司的其他诉讼请求。

(六)二审情况

1．二审诉辩主张
(1)上诉人(原审被告)诉称
其一，被上诉人在原审程序中，未要求法院认定上诉人的行为构成侵权，仅要求上诉人赔偿损失，而原审法院却认定了上诉人的行为构成商标侵权，原审法院的该认定错误。其二，上诉人从未以“xtools”为关键词通过百度网站自行发布广告，原审法院认定上诉人实施了该项服务，属于认定事实错误。其三，因被上诉人涉案的注册商标为“xtools”及图且有指定颜色，而非单独的“xtools”，故被上诉人对“xtools”并不享有注册商标专用权，故即便上诉人确实实施了上述行为，亦未构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。其四，即便本案所涉行为构成商标侵权行为，但因被上诉人并无证据证明其因该行为所遭受的损失，且假设第三人提交的证据具有真实性的情况下，该证据亦证明上诉人因该行为对被上诉人所造成的损害轻微。原审判决判令上诉人赔偿被上诉人经济损失5万元，该金额显然过高。综上，上诉人认为原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销。
(2)被上诉人(原审原告)辩称
其一，我公司在原审起诉意见中要求上诉人赔偿我方经济损失，该诉讼请求提出的基础即认为被上诉人的行为构成侵权，且我公司的起诉的案由亦为商标侵权，据此，原审法院认定上诉人的行为构成商标侵权，系基于我公司的起诉理由，程序合法。其二，我公司提供的证据足以证明上诉人以“xtools”为关键词通过百度网站发布了广告，上诉人认为其未实施上述行为的理由不能成立。其三，我公司的涉案商标已经获得注册，上诉人将“xtools”作为其搜索关键词，该行为足以造成消费者的混淆误认，构成对涉案商标专用权的侵犯，该行为对我公司造成很大经济损失，原审法院判令上诉人赔偿我公司5万元，该认定正确。上诉人实施涉案商标的竞价排名行为并非偶然，上诉人与我公司为同业竞争关系，其所实施的不正当竞争行为亦不仅涉及本案所涉行为。综上，我公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。
(3)第三人述称
其一，我公司提供的证据可以证明涉案的竞价排名服务系上诉人选择的关键词，而非我公司。上诉人虽称关键词系我公司自行添加，但其未提供任何证据。据此，我公司认为原审判决认定涉案行为系由上诉人实施，该认定正确。其二，虽然涉案行为系上诉人实施，但我公司认为，考虑到目前网民的判断能力，其足以对自然搜索结果及竞价排名结果予以区分，故该服务不会造成相关消费者的混淆误认，不构成侵犯注册商标专用权的行为。

2．二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
另查明，百度网站中的百度推广服务简介中载明，“简单三步，就可带来生意机会。第一步：企业选择推广关键词，发布推广信息；第二步：潜在客户在百度搜索，点击企业推广信息；第三步：客户与企业进行联系洽谈，达成交易”。该事实有百度网站中的百度推广服务简介予以佐证。各方当事人对该事实并无异议。
另外，被上诉人认可，在点击搜索结果第1项后所进入到的上诉人网站中，并未使用“xtools”。

3．二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为，本案涉及如下焦点：
(1)上诉人是否实施了以“xtools”为关键词在百度网站进行推广的行为。
本案中，鉴于在百度网站中的百度推广服务简介中已明确显示，百度网站所提供的推广服务(即竞价排名服务)须由推广企业选择推广关键词并发布推广信息。同时，因第三人所提供的系推广服务，而按常理推知，作为推广内容的关键词服务及推广信息，通常系由推广企业自行选择并提供。故在被上诉人所提交的公证书中已明确显示在百度网站进行“xtools”关键词搜索可以得到上诉人网站的竞价排名结果，且上诉人认可其在百度网站上实施了除“xtools”以外的其他关键词的竞价排名服务的情况下，本院合理认定系上诉人而非第三人百度公司实施了以“xtools”为关键词在百度网站进行竞价排名的推广服务。
虽然上诉人否认其实施了该被控侵权行为且主张第三人具有自行选择关键词及推广信息进行竞价排名服务的可能性，但鉴于上诉人并未提交相关证据予以证明，亦未合理说明第三人具有自行选择涉案竞价排名关键词及推广信息的动机，故本院对于上诉人的该主张不予支持。
(2)上诉人实施的以“xtools”为关键词的推广行为是否构成对被上诉人涉案注册商标专用权的侵犯。
由《中华人民共和国商标法》第五十二条规定可知，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
依据上述法律规定并结合商标法的基本原理，本院认为，被控侵权行为在符合以下要件的情况下应被认定为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项所规定的侵犯注册商标专用权的行为：
1)被控侵权行为中对于涉案标识的使用系商标意义上的使用，即该标识的使用具有区分商品或服务来源的作用；
2)被控侵权行为中使用的标识与注册商标相同或相近似；
3)被控侵权行为中标识所使用的商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务相同或相类似；
4)被控侵权行为中对该标识的使用可能使注册商标核定使用商品或服务的相关公众对于商品或服务的提供者产生混淆误认。
本案中，被控侵权行为系上诉人在百度网站上实施的竞价排名推广行为。由公证书的记载可知，该行为的具体表现形式为：输入“xtools”关键词进行搜索，在搜索结果第一位可得“八百客国内最专业的xtools”的链接标题，该链接标题下方的推广信息为“www.XXXX.com八百客国内最crm服务提供商标准版免费5 000成功案例提供一对一免费视频培训”。
对于本案中被控侵权行为是否构成对被上诉人涉案商标专用权的侵犯，本院现评述如下：
首先，本院对被控侵权行为中上诉人对“xtools”的使用是否属于商标意义上的使用予以评述。通常而言，对于某一使用行为是否属于商标意义上的使用，应以相关商标核定使用的商品或服务所对应的相关公众作为判断主体进行判定。但本案所涉被控侵权行为具有其特殊之处，即被控侵权的页面系网络用户通过进行“xtools”关键词搜索而得到，其并非由百度公司主动提供，因此，被控侵权页面所针对的网络用户既非普通意义上的网络用户，亦非涉案商标所核定使用服务的全部相关公众，而系相关公众中进行“xtools”关键词搜索的这部分网络用户。鉴于此，判断被控侵权行为中对于“xtools”的使用是否属于商标意义上的使用，不应以涉案商标所核定使用服务的全部相关公众作为判断主体，而应以其中实施这一搜索行为的这部分特定网络用户作为判断主体。对于该部分网络用户而言，其只有在对“xtools”的含义具有事先认知的情况下，才会将其选择为关键词进行搜索。如果该搜索关键词的设定来源于对涉案商标的认知，则该网络用户在看到被控侵权页面中对于“xtools”的使用时，通常会将其作为商标认知，此时被控侵权页面中对于“xtools”的使用则可以认定为属于商标意义上的使用。反之则不能得出此结论。判断网络用户系基于何种认知而进行这一关键词搜索，须考虑“xtools”具有哪些具体含义。虽然“xtools”系涉案商标的文字部分，但不能排除其亦可能具有其他含义，对于“xtools”是否具有其他含义，上诉人应负有举证责任。鉴于上诉人并未举证证明“xtools”具有除涉案商标外的其他含义，且其亦非英文中的固有词汇，故本院合理认定，网络用户进行的这一“xtools”关键词搜索系来源于对涉案商标的认知。在此情况下，虽然被控侵权页面中对于“xtools”的使用系在链接标题“八百客国内最专业的xtools”中，其中并未明确表明“xtools”所指代的内容，但鉴于该链接标题下方的推广信息为“www.XXXX.com八百客国内最crm服务提供商标准版免费5 000成功案例提供一对一免费视频培训”，从中可以看出上诉人所提供的系计算机软件相关服务，同时结合考虑进行这一关键词搜索的网络用户对“xtools”仅具有商标意义上的认知，故本院认为上述使用已具有指示商品或服务提供者的作用，属于商标意义上的使用。
其次，本院对上诉人是否使用了与涉案商标相同或近似的标识予以评述。鉴于涉案推广信息中包含了文字“xtools”，而涉案商标为“xtools及图”，二者具有相同的文字部分，在文字部分为涉案商标显著部分的情况下，可以认定上诉人使用了与涉案商标相近似的标识。
再次，本院对于被控侵权行为中“xtools”是否使用于与涉案商标相同或类似服务予以判定。本案中，对于进行这一关键词搜索的网络用户而言，其从被控侵权页面上显示的链接标题(即“八百客国内最专业的xtools”)和推广信息(“www.XXXX.com八百客国内最crm服务提供商标准版免费5000成功案例提供一对一免费视频培训”)中可以认定上诉人所提供的亦为计算机软件类服务，鉴于此，被控侵权行为中“xtools”所使用的服务与涉案商标所核定使用的计算机软件设计、计算机软件升级、计算机软件维护、计算机软件更新等属于类似服务。
最后，本院对于被控侵权行为中“xtools”的使用是否会使相关公众对于商品或服务的提供者产生混淆误认予以评述。
鉴于被控侵权行为中使用了与涉案商标相近似的标识“xtools”，且被控侵权行为中“xtools”所使用的服务与涉案商标所核定使用的服务类别相类似，故进行这一关键词搜索的网络用户在看到被控侵权页面时，可能认为被控侵权行为的实施者(即上诉人)即为涉案商标的所有人。据此，被控侵权行为中“xtools”的使用具有使相关公众对于商品或服务的提供者产生混淆误认的可能性。虽然被控侵权内容中明确标有上诉人的字号“八百客”，但鉴于该标示不能当然使网络用户认为其所标注的即为被控侵权行为人的字号，且即便网络用户会产生此种认知，因对于混淆误认可能性的判断并不要求相关公众对于涉案商标的真正提供者具有认知(即不需要相关公众明确知晓涉案商标的注册人为被上诉人沃尔森公司)，而仅需相关公众客观上认为涉案商标所有人与被控侵权行为人为同一主体或具有特定联系的主体即可，故即便网络用户会认为该网页中的“八百客”字样系指代上诉人，亦不影响对于混淆误认可能性的判定。
此外，虽然在点击被控侵权内容而进入的上诉人网站中并未使用涉案商标(即虽然被控侵权内容中使用了涉案商标，但并无证据证明上诉人在实际提供服务时使用了涉案商标)，但鉴于《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。故本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项中所称的“使用”行为并不仅指实际的商品销售或服务提供行为，亦包括使用商标进行广告宣传等行为。此类行为虽未造成在商品销售或服务提供过程中的混淆误认，但鉴于其一方面不当利用了注册商标的商誉，另一方面可能会削弱了注册商标与注册商标专用权人之间的唯一对应关系，故基于此类行为而产生的混淆误认，亦同样会损害注册商标专用权人对该商标所合法享有的利益，此类行为亦属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项所调整的范围，属于侵犯注册商标专用权的行为。鉴于此，本案中，在被控侵权行为具有使相关公众产生混淆误认可能性的情况下，即便其未使用涉案商标进行实际的服务提供行为，该行为亦属于侵犯被上诉人涉案商标专用权的行为。
上诉人认为因被上诉人在原审程序中未明确主张被控侵权行为属于侵犯注册商标专用权的行为，故原审判决认定被控侵权行为属于侵犯注册商标专用权的行为超出了被上诉人的诉讼请求范围。对此，本院认为，被上诉人在原审起诉状中已明确其案由系商标侵权纠纷，同时亦指出上诉人的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项的规定，原审法院在此基础上认定上诉人的行为构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯并无不当。上诉人的该理由不能成立，本院不予支持。
(3)原审判决确定的赔偿数额是否适当。
《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。
本案中，原审法院综合考虑涉案注册商标在CRM软件服务领域的显著性和知名度、上诉人的经营规模以及侵权行为的性质、情节、持续时间、范围、后果等因素对经济损失数额予以确定，不再全额支持被上诉人的全部诉讼请求，该认定并无不当，本院依法予以维持。上诉人认为原审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

4．二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

(七)解说
本案的焦点在于售前混淆是否构成商标侵权行为。售前混淆是指在商品或服务提供之前对消费者造成的混淆。这种混淆的特点在于，虽然在该商品或服务提供之前，会造成消费者的混淆，但在实际的商品或服务提供过程中，消费者可以清楚地认识到真正的提供者并非商标权人，且并非与商标权人具有一定关联。因此。在商品或服务的提供过程中消费者并不会产生混淆。
本案中，被告虽使用了涉案商标作为关键词进行竞价排名，但该关键词仅出现在搜索结果中，相关公众虽然会误以为该搜索结果链接到的是原告网站，但因在被告网站中及具体的商业活动中均未出现该商标，所以，相关公众在接受被告提供的服务时并不会产生混淆误认。因此，本案中被告实施的这一行为仅可能导致售前混淆，而不会导致售中混淆。
有观点认为，在售前混淆的情形中，并未发生实际商品或服务提供过程中的混淆，因此，虽然他人或许有利用商标权人的商誉搭便车的意图并可能确已获得不当利益，但因消费者在消费这一商品或服务时已明确认知提供者并非商标权人，所以，消费者的混淆后果并不会对商标权人造成损害。
笔者认为，售前混淆同样会对商标权保护的利益造成损害，而正是这一损害的存在使得其被纳入商标权保护范围中。该损害主要体现为两方面：一方面，使原本属于商标权人的商业机会流失。本案中，虽然网络用户可以认识到其访问的网站并非原告的网站。但我们应注意到，这些网络用户的原意是基于对原告商标的认知而意图访问原告网站，以此了解或消费原告的相关商品。但被告的行为却使这一部分原本应访问原告网站的潜在用户误访问被告的网站，虽然其能够意识到该网站并非原告网站，但这并不必然导致其离开被告网站，在用户忠诚度并不是很高的情况下，用户在被告网站上的浏览很可能使原本消费原告商品的用户转而消费被告产品，这种情形即可能造成原告商业机会的流失。另一方面，这种混淆会降低商标与商标权人之间的唯一对应关系。本案中，如果其他网站并不以该方式使用涉案商标，则网络用户在以该商标作为关键词进行搜索并在搜索结果中看到该商标时，当然会认为其所指向的即为原告网站。但设想，如果有相当数量的网站均采用被告这一方式，将该商标作为关键词并显示在搜索结果中，则用户每次点击进入的都并非原告的网站。虽然用户最终可以认识到这并非原告网站，但这一情形的出现则很可能导致用户在搜索结果中看到这一商标时，认为其指向的可能是其他网站，从而损害商标权人已在消费者心目中所建立起的唯一对应关系。据此，本案中，在被控侵权行为具有使相关公众产生混淆误认可能性的情况下，即便其未使用涉案商标进行实际的服务提供行为，该行为亦属于侵犯被上诉人涉案商标专用权的行为。
（北京市第一中级人民法院　芮松艳）