（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：江苏省南京市玄武区人民法院（1994）玄刑初字第147号。
二审判决书：江苏省南京市中级人民法院（1994）宁刑终字第307号。
3.诉讼双方
公诉机关：江苏省南京市玄武区人民检察院，检察员屠庆敏。
被告人：蒋某，男，48岁，汉族，江苏省武进县人，工人。1994年4月22日因本案被逮捕。
一审辩护人：洪其芳，江苏省南京市海事律师事务所律师。
被告人（上诉人）：石某，男，43岁，汉族，云南省凤庆县人，工人。1994年4月22日因本案逮捕。
一、二审辩护人：张晓陵，江苏省南京市中山律师事务所律师。
被告人（上诉人）：陆某，男，34岁，汉族，江苏省武进县人，工人。1994年4月22日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：张银生，江苏省南京市金贸律师事务所律师。
被告人（上诉人）：张某，男，47岁，汉族，工人。1994年4月22日因本案被逮捕。
一审辩护人：李庆法，南京市正大律师事务所律师。
被告人（上诉人）：王某，男，51岁，汉族，山东省临沂市人，工人。1994年5月7日因本案被逮捕。
一审辩护人：李建明，江苏省经济科技律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市玄武区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖金春；人民陪审员：朱新农、范忠贵。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘巧云；代理审判员：赵文涛、韦章明。
6.审结时间
一审审结时间：1994年11月4日。
二审审结时间：1994年12月22日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）江苏省南京市玄武区人民检察院指控称
被告人蒋某、陆某共同非法制造钢珠枪30支；蒋单独非法制造钢珠枪40余支；被告人张某非法制造钢珠枪30支；蒋将非法制造的钢珠枪卖给被告人石某90余支；石购得90余支钢珠枪后，又先后卖给南京市的马某7支，其余全部卖给广东省的陈某和天津市的董某；被告人王某帮助石通过邮局寄往广东省、天津市70余支钢珠枪。上述事实，有五被告人供述、证人钱某的证言、有关书证及追缴的部分钢珠枪等证据予以证实。五被告人违反国家枪支管理法规，未经有关部门批准，蒋非法制造、买卖枪支；石非法买卖枪支；陆、张非法制造枪支；王非法运输枪支，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百一十二条之规定，分别构成非法制造或非法买卖、运输枪支罪，特提起公诉，请人民法院依法判处。
（2）被告人的答辩及辩护人的辩护意见
五被告人对被指控的事实均作了承认供述，但蒋辩解钢珠枪是保安器材而不属于枪支；陆辩解其制造钢珠枪有公安局的审批手续，不属非法；张辩解其生产钢珠枪不是非法；王辩解是按正常规定将钢珠枪发往广东和天津的。被告人蒋某的辩护人提出指控蒋非法制造钢珠枪事实不清，证据不足。最高人民法院于1993年12月17日发出的（1993）第43号通知，即《关于办理非法制造、买卖、运输、私藏钢珠枪犯罪案件适用法律问题的通知》没有溯及力。被告人石某的辩护人提出石在1993年12月17日前的买卖钢珠枪的行为是违反行政法规，不宜认定为犯罪。被告人陆某的辩护人提出陆组装钢珠枪只是一般行政违法而不是犯罪行为。被告人张某的辩护人提出张犯罪的主观故意不明显。被告人王某的辩护人提出在1993年12月17日以前经手邮寄70余支钢珠枪是违法行为，但不是犯罪行为。
2.一审事实和证据
江苏省南京市玄武区人民法院经公开审理查明：
1993年7月间，被告人蒋某与被告人石某商定，由蒋提供钢珠枪货源卖给石，再由石向外销售。之后，被告人蒋某找到被告人陆某合伙装配钢珠枪，由陆提供资金，两人分别向钱某、张某购买了钢珠枪配件，共同组装钢珠枪30余支。此间，蒋卖给石钢珠枪26支。1993年8月至1994年2月，被告人蒋某又单独向钱某、张某购买100余套配件，将其中30套配件委托给被告人张某组装，蒋自己组装40余支，然后将装好的70余支钢珠枪全部卖给被告人石某。石从蒋处先后购得钢珠枪共90余支，卖给本市的马某7支，天津市的董某25支，广东省海康县的陈某60余支。被告人王某将石卖给董某和陈某的80余支钢珠枪通过邮局寄出。
上述事实有下列证据证明：
（1）公安机关在被告人蒋某家及证人蒋某1家依法追缴的901型钢珠枪等物证；
（2）证人钱某证言证实被告人蒋某、陆某自1993年8月至1994年初，先后共同或单独委托其购买901型钢珠枪主体及原件计100余套；
（3）证人张某证言证实1993年6月至10月底，先后两次应邀帮助被告人蒋某购买901型钢珠枪散件100套；1993年冬天应邀帮助被告人陆某购买901型钢珠枪散件50套；
（4）证人陈某证言证实1993年6月至1993年年底共从被告人石某处购买901型钢珠枪60余支；证人董某证言证实1993年8月从被告人石某处购买901型钢珠枪25支；证人马某证言证实从被告人石某处购得901型钢珠枪7支；
（5）证人吴某、高某证言分别证实被告人石某委托被告人王某数次帮助托运901型钢珠枪至广东等地；
（6）有关书证；
（7）被告人蒋某、石某、陆某、张某、王某的供述相互印证，且与各证人证言所证明的基本事实相吻合。
3.一审判案理由
江苏省南京市玄武区人民法院认为：
被告人蒋某、石某、陆某、张某、王某违反国家枪支管理法规，未经有关部门批准，非法制造或买卖、运输枪支，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第一百一十二条之规定，其中，被告人蒋某构成非法制造、买卖枪支罪；被告人石某构成非法买卖枪支罪；被告人陆某、张某构成非法制造枪支罪；被告人王某构成非法运输枪支罪。在共同犯罪中，被告人蒋某、石某犯罪情节严重。鉴于五被告人均系初犯，归案后能如实交待犯罪事实，且亲属已帮助退出部分或全部犯罪所得赃款，可酌情予以从轻处罚。
4.一审定案结论
江苏省南京市玄武区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百一十二条、第二十二条第一款、第五十一条第一款、第五十三条、第六十条，作出如下判决：
（1）蒋某犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑九年；剥夺政治权利二年。
（2）石某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年。
（3）陆某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑五年。
（4）张某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年。
（5）王某犯非法运输枪支罪，判处有期徒刑三年。
（6）钢珠枪1支、人民币15380元予以没收。
（三）二审诉辩主张
一审判决宣告后，石某、陆某、张某、王某分别以“部分事实不清、量刑过重”为由，提出上诉。
（四）二审事实和证据
江苏省南京市中级人民法院经审理查明：
原审判决认定1993年7月至1994年2月间，被告人蒋某与上诉人陆某合伙装配钢珠枪30支。蒋某委托上诉人张某组装钢珠枪30支。蒋某自己组装钢珠枪40支，并先后将装好的90余支钢珠枪交给上诉人石某贩卖。石某先后将钢珠枪卖给本市马某1支、天津市董某25支、广东省海康县陈某60余支。上诉人王某将石某卖给外地的70余支钢珠枪通过邮局寄给董和陈。
证明上述事实的证据，与一审法院认定的证据相同。
（五）二审判案理由
江苏省南京市中级人民法院认为：
原审被告人蒋某非法制造、买卖枪支，情节严重，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；上诉人石某非法买卖枪支，情节严重，其行为已构成非法买卖枪支罪；上诉人陆某、张某非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪；上诉人王某非法运输枪支，其行为已构成非法运输枪支罪。原判决对蒋某、石某、陆某、张某、王某的定罪，对蒋某的量刑及对钢珠枪1支、人民币15380元予以没收，均是正确的。上诉人提出的上诉理由，经查石某能坦白交待，认罪态度较好，可从轻处罚，原判对陆某、张某、王某量刑较重，且张某、王某具备适用缓刑的条件。
（六）二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百一十二条、第二十二条第一款、第六十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）、（二）项，作出如下判决：
1.维持南京市玄武区人民法院（1994）玄刑初字第147号刑事判决中的定性部分、对蒋某的量刑部分、对钢珠枪1支、人民币15380元予以没收部分。
2.撤销南京市玄武区人民法院（1994）玄刑初字第147号刑事判决中对石某、陆某、张某、王某的量刑部分。
3.石某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑七年。
陆某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年。
张某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
王某犯非法运输枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（七）解说
非法制造、买卖、运输枪支罪是严重的刑事犯罪，依法应当从重惩处。本案在审理过程中，一、二审法院均对五犯罪人的行为进行了认真的分析，在证据确凿的基础上，作了准确的定性，认定蒋某、陆某、张某犯非法制造枪支罪；石某犯非法买卖枪支罪；王某犯非法运输枪支罪是正确的。
1.五犯罪人的行为是危害社会公共安全的行为。首先，社会的公共安全，即不特定多数人的生命、健康及重大公私财产的安全。所谓“不特定”，是指犯罪行为不是针对某一个人、某几个人或者某项财产的，其严重后果是犯罪分子预先难以明确确定的。其次，行为人必须具有危害社会公共安全的行为。这种行为包括两个方面：已经造成严重后果的行为和虽未造成严重后果，但是足以威胁多数人的人身及财产安全的行为。由于这类犯罪的社会危害性很大，所以刑法并不要求危害公共安全的行为都必须造成实际的危害后果才构成犯罪；行为虽然没有造成实际危害后果，但足以危害公共安全的，也构成危害公共安全罪。从犯罪既遂的形态来说，属于造成危害状态的犯罪，即危险犯。就本案而言，五犯罪人分别具有非法制造、买卖、运输枪支的行为，且均明知系枪支而故意非法所为。
2.钢珠枪系能发射金属弹丸，可致人伤亡的枪支，属于武器类，必须经国家有关机关批准而指定专门单位予以制造。《刑法》第一百一十二条之所以规定非法制造、买卖、运输枪支为犯罪，旨在维护社会公共安全。否则，非法制造、买卖和运输的枪支一旦流失到社会上，势必造成极大的危害性。当然，国家在制定刑法条文时不可能对各种枪支逐项列举和一一穷尽，但就立法原意来看，只要是能致人伤亡这一后果的一切枪支均不能非法制造、买卖或运输。就本案而言，五行为人在制造、买卖或运输钢珠枪时，都配套和出售金属弹丸，对于这一行为所能产生的社会危害性各行为人均是非常清楚的。而且，此案的案发原因正是有人买了这种钢珠枪在社会上参与斗殴时使用，被抓获后经追查枪的来源才查获了五犯罪人的犯罪事实。从这一角度看，五犯罪人行为的现实危险性也是显而易见的，也就是说这种危险性在最高人民法院作出有关司法解释之前就客观存在着，且并不以是否作出司法解释为转移的。所以，本案各辩护人提出各犯罪人在实施被指控的犯罪行为时，法律并没有明确规定为犯罪（即最高人民法院作出的有关司法解释没有溯及力）的观点是不当的。
3.五犯罪人实施的行为是刑法调整的范围，而不应由行政法规调整。我国《刑法》调整的对象与《治安管理处罚条例》等行政法规所调整的对象不同。枪支的生产、销售历史上都是由国家依法严格管制的。《中华人民共和国枪支管理办法》明确规定：“各种枪支，除国家指定的工厂制造和修理外，任何单位和个人，不准私自制造、修理或装配。”就本案而言，公安部曾于1993年4月26日已发出关于禁止生产、销售钢珠枪的文件，南京光学仪器厂对此事专门作了有关的传达，但五犯罪人未能认真学习国家的法律及有关文件，而是继续私下秘密制造、买卖或运输钢珠枪，这并非法无明文规定，而是其认识上的错误。同时，五犯罪人上述行为已超出行政法规调整的范围及幅度，已构成犯罪，故应受刑法调整。各辩护人片面而孤立地看待本案各行为人的犯罪事实，故得出了不正确的结论。蒋某辩解称钢珠枪系保安器材而不属于枪支，这种说法没有法律上或主管部门的规定与依据，而且，否认不了钢珠枪能发射金属弹丸可致人伤亡这一实质。陆某、张某辩解称制造钢珠枪有外地公安机关的审批手续，不属非法。对此，我们应当看到，国家公安部已有明文规定，全国各级公安机关均应严格执行，有行政法规而拒不执行已属违法；私下承包秘密制造钢珠枪而非国家有关部门指定下的专门生产枪支的工厂，就属非法制造，而且是触犯了《刑法》的有关规定，故应受到刑罚的制裁。
（李明）
案例来源：中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览：1995年综合本》 中国人民大学出版社 第211 - 215 页
