（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南京市中级人民法院（2001）宁知初字第196号
二审判决书：江苏省高级人民法院（2002）苏民三终字第056号

2.案由：商标侵权案

3.诉讼双方
原告（上诉人）：南京利源物业发展有限公司
法定代表人：严某，董事长
诉讼代理人（一、二审）：戴晨，南京昌禾律师事务所律师
被告（被上诉人）：南京金兰湾房地产开发有限公司
法定代表人：金某，董事长
诉讼代理人（一、二审）：王世杜，江苏容大律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：姚兵兵；代理审判员：卢山、夏雷
二审法院：江苏省高级人民法院
合议庭组成人员：审判长、张婷婷；代理审判员：徐美芬、袁滔

6.审结时间
一审审结时间：2002年4月3日
二审审结时间：2002年9月19日

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：经过9年的精心打造，本公司开发的百家湖花园已成为房地产界的知名品牌，并已注册了“百家湖”商标。2001年10月10日，被告未经原告许可，将其新开盘的高层冠名为“百家湖·枫情国度”，其商标的文字部分也使用了“百家湖”，并在有关媒体进行广告宣传。被告的行为已侵犯了原告的商标专用权。请求判令被告立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿原告经济损失100万元。
（2）被告辩称：本公司开发的住宅地点在百家湖地区，建筑物前的名称属于地名，而非商标。本公司在广告宣传中使用“百家湖”不会使购房者产生误认，“百家湖”是作为一个地名而家喻户晓，本公司也是将其作为地名使用，消费者不会将其理解为原告开发的“枫情国度”，请求驳回原告的诉讼请求。

2.一审事实和证据
江苏省南京市中级人民法院经公开审理查明：“百家湖”系位于南京市江宁区东山镇境内的一个地名的名称。南京利源物业发展有限公司于1999年8月13日申请注册“百家湖”商标，于2000年10月14日获国家商标局核准，商标标记为“百家湖”文字的行书体，核定使用的服务范围为“艺术品估价，不动产出租，不动产代理，不动产中介，不动产评估，不动产管理，公寓管理，公寓出租，住所（公寓）经纪”。2001年9月、10月，南京利源物业发展有限公司在《现代快报》上，以行书体“百家湖花园®”的使用形式，刊登多种售房广告。南京金兰湾房地产开发有限公司于2001年9月6日将其在江宁区百家湖地区开发的住宅小区命名为“枫情家园”，并向江宁区地名委员会进行了申报，同年9月14日获得该委批准。后南京金兰湾房地产开发有限公司将“枫情家园”中新开盘的高层住宅冠名为“百家湖·枫情国度”，并以该名在2001年10月10日、12日、17日的《金陵晚报》，2001年11月11日的《扬子晚报》上刊登售楼广告进行宣传，同时南京金兰湾房地产开发有限公司在该楼盘的售楼书中标有[百家湖·枫情国度]的文字，在标识图案的右下方同样标有[百家湖·枫情国度]的文字。
上述事实有下列证据证明：
（1）注册号为1459747的商标注册证。
（2）南京金兰湾房地产开发有限公司制作的含有[百家湖·枫情国度]文字的售楼书一份。
（3）南京金兰湾房地产开发有限公司在江苏展览馆展出的样板房上有“百家湖·枫情国度”广告语的照片四张。
（4）“百家湖花园”的广告费用和广告报样，枫情国度的售价表，房地产报纸广告监测报告。
（5）《江苏省江宁县地名录》第237页的复印件一份，江宁县地名图的复印件一份，南京市江宁区地名委员会关于命名“枫情家园”的批复文件[江宁地名字第23号]复印件一份。
（6）江苏创世纪传播有限公司关于“百家湖·枫情国度”标识的说明一份。

3.一审判案理由
江苏省南京市中级人民法院经审理认为：虽然原告的商标“百家湖”经国家工商行政管理局商标局核准注册并取得对该商标的专用权，但此并不能限制公众或善意使用人对地名的正当、合理的使用。商标法虽未禁止用县级以下区划的名称作为商标注册，但是地名是属于公有领域的词汇，以此作为商标注册其权利应受到一定的限制。不动产销售的特点是必须和相应的地理位置相联系，标示楼盘的地理位置是房地产开发销售市场的经营惯例，也是不动产本身的特点所决定的，房地产开发商销售商品房应告知消费者房屋的地理位置。被告所开发的冠名“百家湖·枫情国度”的楼盘地点就在江宁区百家湖区域，被告以广告语和标识使用“百家湖”文字，其目的在于告知消费者自己开发的“枫情国度”楼盘在百家湖地区。被告将“百家湖”作为地理位置叙述使用，是其对该地名的合理使用。根据原告、被告的使用方式，“百家湖花园”和“百家湖·枫情国度”普通消费者一般不会误认。原告起诉被告侵犯其商标专用权，并要求被告赔偿其经济损失100万元的诉请法律依据不足。

4.一审定案结论
江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第五十五条第一款第三项，《中华人民共和国商标法》第五十二条，作出如下判决：
驳回原告南京利源物业发展有限公司的诉讼请求。
案件受理费15010元，由原告南京利源物业发展有限公司负担。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审原告）诉称：（1）被上诉人对小高层楼盘的地址及地理来源并非采用表述的方式，而是采用冠名及文字商标的方式，而冠名和文字商标足以使消费者对商品和服务的来源产生误认。（2）被上诉人使用“百家湖”主观上并非善意。被上诉人并未使用江宁区地名委员会核准的地名“枫情家园”。“百家湖”虽为一湖名，但十年前只是一个小水塘，经过江宁开发区及上诉人巨资投入和精心打造，已成为具有巨大经济价值的风景区，被上诉人利用上诉人的知名品牌“百家湖”的市场影响力推销其楼盘，使广大消费者对被上诉人的“枫情国度”的出处产生了误解，应属不正当竞争。请求二审法院撤销原判，判令被上诉人停止侵权，赔偿上诉人经济损失100万元，并公开赔礼道歉。

被上诉人（原审被告）辩称：（1）被上诉人在楼盘冠名中使用“百家湖”，其目的在于表明楼盘所处地理位置。（2）“百家湖·枫情国度”楼盘确实处于百家湖地区，百家湖已成为风景区，其代表的不是一个点，而是一个区域。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
江苏省高级人民法院经公开审理查明的事实与一审相同。另查明：“百家湖”系位于南京市江宁区东山镇境内的一个湖名。被告南京金兰湾房地产开发有限公司在江苏展览馆展出的样板房上使用的广告语为“百家湖畔·枫情国度”，其中“畔”字明显小于其他字体。

（五）二审判案理由
江苏省高级人民法院经审理认为：上诉人南京利源物业发展有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了“百家湖”商标，该注册商标应受法律保护。“百家湖”商标核定使用的服务范围为第36类不动产服务，房屋买卖与第36类不动产服务属类似服务项目。被上诉人南京金兰湾房地产开发有限公司在其商品房销售的广告及售楼书上使用“百家湖”文字不属善意使用。首先，被上诉人将其楼盘名冠名为“百家湖·枫情国度”，将百家湖与其楼盘名称并列使用，其位置十分突出，而在对楼盘地理位置的说明中却未说明该楼盘位于百家湖畔，极容易使消费者误认为该楼盘与百家湖花园存在联系。其次，被上诉人在江苏展览馆展出的样板房上使用的广告语，淡化“畔”字，而突出“百家湖”，这说明被上诉人使用“百家湖”并不是想说明其销售的楼盘所处地理位置，而是吸引消费者对“百家湖”字样的注意。其次，被上诉人的该楼盘并非位于百家湖畔，其与百家湖之间间隔若干其他房地产开发公司的楼盘，被上诉人使用“百家湖·枫情国度”带有一定的虚假性。因此，被上诉人使用“百家湖”已超出了善意、合理使用的范畴，应认定被上诉人南京金兰湾房地产开发有限公司构成对上诉人南京利源物业发展有限公司“百家湖”商标专用权的侵犯。由于上诉人因被上诉人实施侵权行为所遭受的实际损失和被上诉人因实施侵权行为所获得的利润均难以确定，因此由法院根据本案的实际情况酌情确定赔偿额。

（六）二审定案结论
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（十）项，《中华人民共和国商标法实施细则》（修订前）第四十一条第一款第（二）项，《中华人民共和国商标法》（修订后）第五十六条第二款，作出如下判决：
1.撤销江苏省南京市中级人民法院（2001）宁知初字第196号民事判决。
2.南京金兰湾房地产开发有限公司立即停止侵犯南京利源物业发展有限公司商标权的行为。
3.南京金兰湾房地产开发有限公司赔偿南京利源物业发展有限公司经济损失10万元，于判决生效后10日内一次性支付。
4.南京金兰湾房地产开发有限公司应在判决生效后10日内在《金陵晚报》上刊登道歉声明，内容须经法院审核。
一、二审案件受理费各15010元，南京利源物业发展有限公司负担3000元，南京金兰湾房地产开发有限公司负担12010元。

（七）解说
本案一、二审法院认定的事实基本相同，但判决结果截然相反，之所以出现这样的情况，原因在于两级法院对商标尤其是地名商标的合理使用在理解上产生了严重分歧。要正确审理本案，应着力解决以下几个问题：
1.地名注册为商标的限制及地名商标的法律保护
我国《商标法》规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品、服务与他人的商品、服务区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的给合，均可以作为商标申请注册。申请注册的商标，应当有显著性，便于识别。商标的识别性要求从一定程度上排斥了作为公有领域词汇注册为商标的可能性。因此，《商标法》对没有其他含义的县级以上行政区划的地名及公众知晓的外国地名注册为商标作了禁止性规定，也即一般情况下，没有其他含义的县级以上行政区划名称及公众知晓的外国地名是不能被注册为商标的。但《商标法》对已经注册的地名商标采取继续承认其合法性的原则，同时允许地名作为证明商标、集体商标组成部分而注册，而对县级以下行政区划的地名和不是行政区划名称的地理名称、历史地名注册为商标则未予禁止。因此，有其他含义的县级以上行政区划名称、县级以下行政区划名称及不是行政区划名称的地名注册为商标当不存在法律上的障碍。不过，如果该地名就某一商品构成地理标志的话，则应当禁止个体在相同或类似商品上将其注册为商标的可能性。
本案中，“百家湖”是江宁区（县级行政区划）东山镇境内的一个小湖名称，且针对房地产而言其并不构成地理标志，因此，原告利源物业公司将“百家湖”注册为服务商标并不为法律所禁止，事实上国家商标局也核准其在第36类服务项目上注册了该商标。原告利源物业公司基于注册而取得了在核定服务项目上对“百家湖”商标的专有使用权，同时也取得了排除他人未经许可在相同或者类似服务项目上使用与注册商标相同或近似的商标的权利。
由于地名商标中所包含的地名属于公有领域的叙述性词汇，因而其作为商标区别商品或者服务的显著性功能相比于臆造商标、暗示商标而言要弱一些。换言之，地名商标权利人在行使权利时受到的限制相对要多一点。但这并不妨碍商标权利人排他权的行使，也就是说，除非是他人在相同或者类似商品或者服务上善意、合理、正常的使用与地名商标相同的文字，否则，商标权利人均有权予以禁止。
2.地名商标专用权的合理限制
对于商标权的限制问题，《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPs协议）第十七条作了原则性的规定，即“成员可以对商标权规定有限的例外，诸如描述性词语的合理使用，只要此种例外考虑了商标权人和第三人的合法利益”。
我国的《著作权法》及《专利法》分别对著作权、专利权的限制问题作出了规定，但无论是修订前还是修订后的我国《商标法》却对商标权的限制问题均未作出规定。事实上《商标法》修订前，国家工商行政管理局于1999年先后在其颁布的《关于保护服务商标若干问题的意见》和《关于商标行政执法中若干问题的意见》中，对商标权的限制问题以行政规章的形式作出了规定。《商标法》修订后颁布的《商标法实施条例》也增加规定了商标权的限制问题，即条例第四十九条的规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。”《商标法》惟独对商标权的限制问题采取回避态度，着实让人费解。
不过，TRIPs协议及《商标法实施条例》的相关规定均将对他人商标的合理使用限定在善意、正常的范围内，也就是说，使用人在考虑了商标权人和第三人的合法权益的情况下，正常使用地名商标中包含的地名，以说明其生产的产品或者提供的服务的地理来源，方不构成对他人商标权的侵犯。那么，如何判断使用人的使用是善意还是恶意、是正常还是不正常呢?这还得从商标的功能去考察。
对可以注册为商标的可视性标志，商标法均强调其显著性，即只有具有显著性的可视性标志才有可能被核准注册。商标的显著性要求实际上就是为了使商标能区分商品或服务的不同来源，因此，商标的首要功能或者说最初的功能就是区别功能。随着商标权利人的使用，商标显著性的增强，商标的功能也在不断扩展，比如表彰功能、广告功能、质量保证功能等。正是商标的区别功能，才赋予商标权利人禁止他人实施可能使商品或服务的来源产生混淆的行为的权利，而这种权利又是绝对的。因此，对地名商标的善意、正常使用应建立在不对商品或服务产生混淆的基础上。具体而言，判断是否属于善意、正常的使用，应考虑以下因素：（1）仅仅是描述性的。比如，使用自己的姓名或地址，或者为了说明商品、服务的特征、属性，尤其是地理来源进行的使用，在这种情形下，所使用的地名并非在于表彰商品或服务的来源，而仅是为了说明其商品或服务，故应被认为是善意、正常的；（2）合理的使用。在使用方式上，客观上不具有区别商品或服务的功能，比如为了说明自己的商品或服务，在不醒目处以较小的字体使用他人的地名商标；（3）并非作为商标使用。这种使用属于一种商业上通常使用的方法，使用人主观上也无作为商标使用的意图，客观上一般公众也不认为是商标。例如，在商品包装或广告中最明显醒目之处使用了自己的注册商标，但为了说明商品或服务的地理来源，在描述性的说明中使用了他人的地名商标，这种使用方法不会使公众对商品或服务的来源产生混淆。如果刻意在商品包装或广告中最醒目处使用他人的商标，而将自己的商标置于不明显处，就很难说是普通的使用方法。
本案中，金兰湾公司在房地产开发完成以后所进行的房屋销售这一特定的服务，与利源物业公司注册的“百家湖”商标核定使用的服务项目，构成类似服务项目是比较明显的，无须赘述。
金兰湾公司未经利源物业公司许可，在类似服务项目上使用与利源物业公司注册商标相同的文字，是否构成对利源物业公司商标专用权的侵犯，关键就在于该使用是否属于正确说明其所开发销售的房地产的地理来源。
利源物业公司经过多年精心打造，使得“百家湖”从一个默默无闻的小湖名，成为在房地产服务业内有较高知名度的品牌，并且因此使得消费者将“百家湖”与利源物业公司开发的房地产及相关服务相联系。金兰湾公司开发的楼盘的地理位置并不在百家湖畔，该楼盘经江宁区地名委员会核准的地名也不是“百家湖·枫情国度”，而是“枫情家园”，但其在刊登的广告及售楼书中将开发的楼盘冠名为“百家湖·枫情国度”，并刻意突出“百家湖”，而在对楼盘地理位置的说明中却未说明该楼盘位于百家湖畔，很显然，其使用“百家湖”并不是为了正常说明其开发销售的楼盘所处的地理位置，而且可能会引起一般公众对商品或服务的来源产生混淆，因而不能理解为对百家湖地名的正常、善意使用，当然也就不能认定为对“百家湖”商标的合理使用，应认定构成对利源物业公司商标专用权的侵犯。
3.关于赔偿数额的计算问题
对于侵权赔偿数额的确定，是人民法院审理商标侵权案件中无法回避的一个难点问题。在本案中也不例外。
侵犯商标专用权的赔偿数额，一般以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失为确定依据，但由于在司法实践中，损失、利益的计算较为困难，尤其是商标侵权案件中对赔偿数额的确定并不以商标权利人利益的减少为必要条件，因此，由于举证的困难，致使商标侵权的赔偿徒成空言，而商标权的保护亦不得实现。为了应对商标侵权案件中这一难题，为实现商标法惩罚或威慑的目的，《商标法》修订时，在保留了原有的两种赔偿数额计算方法的基础上，增加了关于法定赔偿额的规定，以弥补原有两种赔偿数额计算方法无法适用所造成的尴尬。在本案中，利源物业公司主张以金兰湾公司销售商品房所获取的利益作为赔偿请求额，但其所举证据又不能支持其主张，这样导致了侵权人的获利难以确定的现实，同时利源物业公司对其因金兰湾公司实施侵权行为所遭受的实际损失也无法提供相应的证据，因而也难以确定。在这种情况下，二审法院根据《商标法》关于法定赔偿额的规定，参酌了金兰湾公司实施商标侵权行为的情节、持续时间以及对利源物业公司造成的损害程度等因素，确定了本案的赔偿额。
（张婷婷　沈兵）