（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：昆明市中级人民法院（2004）昆民六初字第34号。
二审判决书：云南省高级人民法院（2004）云高民三终字第60号。

2.案由：商标侵权案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：云南大江旅游漂流有限公司。
法定代表人：赵某，该公司董事长。
委托代理人：高崇华，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
被告（被上诉人）：昆明风情国际旅行社有限公司。
法定代表人：胡某，该社社长。
委托代理人：池某，昆明风情国际旅行社有限公司副董事长，特别授权代理。
委托代理人：陈某，昆明风情国际旅行社有限公司总经理，一般诉讼代理。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕江；代理审判员：蔡涛、李伟。
二审法院：云南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨惠；代理审判员：包靖秋、孔斌。

6.审结时间
一审审结时间：2004年6月15日。
二审审结时间：2004年9月3日。

（二）一审诉辩主张

1.原告及其委托代理人诉称：原告是一个经营专业漂流旅游的公司，经过数月艰苦的探险，该公司开辟了沿南盘江漂流的旅游路线，并开始进行漂流旅游服务经营至今。为维护自己艰辛开发经营的旅游路线，原告于2002年5月8日向国家工商行政总局商标局申请注册“南盘江”服务商标，2003年8月21日商标局核准原告的商标注册，核定服务项目为第39类。原告发现被告昆明风情国际旅行社有限公司未经原告许可擅自在其旅游广告中使用原告注册商标“南盘江”介绍其经营的旅游项目。据此，原告认为被告昆明风情国际旅行社有限公司在其广告宣传中擅自使用原告的注册商标已构成侵犯其注册商标专用权，应该承担侵权责任，因此特向法院提起诉讼，请求：（1）确认被告的行为侵犯了原告“南盘江”注册商标专用权；（2）判令被告立即停止侵权并在同类刊物上赔礼道歉；（3）判令被告赔偿原告因被告侵权行为造成的损失人民币30万元；（4）本案诉讼费用由被告承担。

2.被告及其委托代理人答辩称：原告拥有的“南盘江”注册商标所核准的服务项目是一般性服务项目，不包括原告诉称的“旅游线路”的提供，且“旅游线路”属国家资源，不可能由个人或单位注册、拥有；被告是拥有“中国公民出境游”在内的国内旅行社行业最高资质的旅行社，被告依法在报刊上宣传自己经营的旅游线路和项目是合法、正当的；原告不具有旅游业的经营资质，其经营旅游服务漂流本身就是违法行为。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
昆明市中级人民法院经公开审理查明：原告云南大江旅游漂流有限公司系专业经营旅游服务的企业，该公司数位发起人在该公司成立以前对云南省内的南盘江进行了漂流考察。其后开辟了沿南盘江漂流的旅游路线，开始进行漂流旅游服务经营，并且原告于2003年8月21日获得“南盘江”注册商标，核定服务项目为第39类，服务范围包括旅行陪伴、旅客陪同、安排游艇旅行、观光旅游、安排游览、旅行座位预定、旅行预定和旅游预定。原告发现被告昆明风情国际旅行社有限公司未经原告许可擅自在旅游服务广告中使用了“南盘江”文字介绍其经营的旅游服务项目。据此，原告认为被告昆明风情国际旅行社有限公司在其广告宣传中擅自使用原告的注册商标已构成侵犯其注册商标专用权，应该承担侵权责任，并诉至本院。
上述事实有下列证据证明：
1.“南盘江”商标注册证，欲证明原告是该注册商标的专用权人；
2.2004年度“今日旅游广告”第40、50和52期，《都市时报》2004年3月18日C2版旅游广告，欲证明被告实施了侵犯原告注册商标专用权的行为。

（四）一审判案理由
昆明市中级人民法院认为：原告拥有的“南盘江”注册商标系服务商标，核准的服务范围包括旅行陪伴、旅客陪同、安排游艇旅行、观光旅游、安排游览、旅行座位预定、旅行预定和旅游预定。被告在其使用有“南盘江”文字的广告中所推广的是其提供的漂流旅游服务，该服务项目落入原告注册商标核准的经营范围，被告在自己提供的服务中使用了原告的注册商标。然而在相同的服务中使用他人注册商标的行为并不一定必然构成对他人享有的注册商标专用权的侵犯，《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。该条规定将使用人在符合一定条件下使用他人注册商标的行为排除在侵权行为的范畴之外，这是对注册商标专用权人权利的合理限制。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定，判定使用人使用他人注册商标的行为不构成侵犯他人注册商标专用权必须符合以下两个要件：第一，被使用的注册商标必须含有本商品（服务）的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名。该条中所称的地名应该指的是广义的地名，应包括行政区划地名和其他地名，其他地名包括江河、湖泊、山脉等地理名称。在本案所涉及的“南盘江”注册商标中，南盘江是一条发源于云南省沾益县并流经省内多个地区的河流的名称，因此符合这一要件；第二，使用者必须是正当使用。是否属于正当使用应该从两个方面来判断：首先，使用人客观上是合理使用他人注册商标；其次，使用者主观上是善意的，没有实施不正当竞争行为的意图。本案中，被告在其广告中使用“南盘江”文字只是为了对其提供的旅游服务项目的特点和情况进行说明，由于南盘江是被告提供的旅游服务项目的目的地，所以被告使用“南盘江”文字表述其提供的旅游服务项目的实施地是必须的且无法避免或替换的。此外被告使用该文字也没有作过分夸大或虚假的表述，被告在广告中使用“野蛮之南盘江”的表述只是一种一般性的形容修辞方式，因此客观上被告的使用行为是合理的。商标的基本属性是具有显著特征的标识，其基本作用是用于区别商品和服务的不同提供者，因此，在商品或服务上使用与他人注册商标或与他人注册商标相类似的商标而使公众对商品或服务的提供者产生混淆、误认的行为是不正当竞争行为。本案中，被告在其使用有“南盘江”文字的广告中，在明显位置（台头）都注明了被告自己的名称，因此，公众在阅读这些广告或根据这些广告选择接受该服务时都不可能将此项服务的提供者误认为本案原告，从而使被告获得不正当的利益，并使原告遭受损失，所以被告在使用“南盘江”文字时没有对原告采取不正当竞争措施的意图。所以被告使用“南盘江”文字的行为属于正当使用。因此，被告在推广及提供的旅游服务项目的广告中使用“南盘江”文字不构成对原告注册商标专用权的侵犯。

（五）一审定案结论
昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告云南大江旅游漂流有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币7010元由原告云南大江旅游漂流有限公司负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）云南大江旅游漂流有限公司提起上诉称：原判根据《商标法实施条例》第四十九条认为被上诉人在其广告宣传中擅自使用“南盘江”注册商标属正当使用，但该条规定只适用于商品商标，对服务商标不适用。且根据相关法律和行政法规的规定，漂流属特种经营，必须履行审批手续。上诉人经历数年方申请到“南盘江”注册商标，之后根据有关法规进行申报、审批，最后得到云南省体育指导中心和云南省航务管理局批准，可以从事漂流活动。而被上诉人没有履行审批手续，擅自经营漂流业务，此行为是不合法的。既然不合法，就不是正当使用，也不能得出原判“使用者主观上是善意”的认定。本上诉人的行为严重侵犯了上诉人的注册商标专用权，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的原审诉讼侵权，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人昆明风情国际旅行社有限公司（原审被告）及其委托代理人答辩称：漂流包括体育竞技和旅游娱乐两种不同意义的活动。体育竞技活动可能需要体育主管部门批准，但旅游娱乐活动在《旅行社管理条例》中没有专项规定。被上诉人作为中国最高级别旅行社，经营范围涵盖了所有旅游项目，上诉人认为被上诉人组织漂流旅游娱乐活动不合法的观点不能成立。商标法明确规定的注册商标包括商品商标、服务商标、集体商标和证明商标四种，上诉人认为《商标法实施条例》第四十九条的规定只适用于商品商标的主张不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
由于双方当事人对于原审判决中所确认的事实并无异议，云南省高级人民法院依法对一审法院所确认的事实予以确认。二审中双方当事人未提供新的证据。

3.二审判案理由
云南省高级人民法院认为：《商标法实施条例》第四十九条适用于服务商标，上诉人主张不能成立。南盘江是云南省的一条河流，属地理名称。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定，上诉人用“南盘江”这一地理名称获得商标注册，一般而言，由于地理名称属于公共领域的词汇，故地理名称作为商标文字注册时商标的显著性较弱，消费者往往只将该商标标示的商品或服务与特定的产地联系在一起。地理名称不能被某一生产或经营者独占或垄断，商标权人在选择地理名称作为商标时，并不能阻止他人在原有一般叙述意义上对该地理名称的使用，也不能限制他人为了指示商品或服务而使用地理名称。本案中，被上诉人在通过广告方式对其经营的旅游线路进行介绍时，在广告的显著位置标明了其公司的名称，对其旅游目的地使用了惯常的表述方法表明，既未夸大也未虚构、歪曲事实，目的是对其提供的旅游服务作客观表述，在此情况下使用“南盘江”这一地理名称是不可避免且正当的。现上诉人认为被上诉人经营南盘江漂流旅游未经审批，故其使用“南盘江”文字进行广告宣传不属于正当使用，但本案属商标侵权纠纷，需要解决的法律问题是被上诉人是否侵犯上诉人的商标专用权，严格说从事漂流活动双方需要行政审批不属本案审理范围，且现有国家法律和行政法规并没有从事漂流旅游活动必须进行审批的明确规定。因此，上诉人的主张不成立，对其上诉请求，法院不予支持。

4.二审定案结论
云南省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条之规定，作出如下判决：
驳回上诉、维持原判。
一、二审案件受理费各7010元，均由上诉人负担。

（七）解说
知识产权是法律赋予个体（包括自然人与法律上拟制的人）的一种私权，这种私权最特别之外在于它的垄断性。目前我国法律明确规定的知识产权有三类：著作权、专利权和注册商标权，知识产权的垄断性所显示的功能在三类权利中是有明显区别的。作者对于其作品享有的垄断权利体现在作者对该作品排他性的专有使用上，除法律规定的特殊情况外，未经著作权人同意他人不得擅自使用该作品。专利权人对其专利技术享有的垄断权也是一种排他性专用权，但法律规定了时限对权利行使进行了限制。综合来说著作权与专利权的垄断性主要是体现在对权利人赋予排他性专有使用权上，对擅自窃用他人智力成果的行为进行制裁。但注册商标的权利人对其注册商标享有的垄断权利却体现在对其他竞争者所实施的竞争行为的限制上，因为商标的功能是区别不同商品、服务的提供者，商标本身没有价值（与作品和专利技术不同），只有商标与商品或服务结合，在市场竞争环境下才显现出其独特的价值。一旦一项商标获得注册，其他竞争者不得以搭便车的方式与商标权人在同一领域（甚至不同领域）内开展竞争。且注册商标的可无限续展性使注册商标的反竞争垄断性无限加强。
注册商标强大的反竞争垄断性促使参与市场竞争者通过注册商标制度合法的维护其通过大量投资、宣传和努力经营创造的市场地位，这是一种合理的垄断，对促进市场良性竞争起到关键、积极的作用，因此法律对此予以保护。但现时中不可避免的出现另一种情况，竞争者利用注册商标制度不合理的垄断了某一市场，此时注册商标制度反而会起到抑止市场良性竞争的消极作用。立法考虑到注册商标制度出现消极作用的可能性，于是在《商标法》第九条明确规定申请注册的商标应当具有显著性。此条法律规定正是考虑到市场竞争者可能通过获得没有或缺乏显著性的注册商标而不合理的得到某一市场的垄断权，进行抑止良性的市场竞争而作出的。对于缺乏显著性的商标注册申请，《商标法》第十条第二款和第十一条、第十三条分别作出列举，并规定原则上不能予以注册。针对因符合法律规定的特殊情况或可能在对商标注册申请的审查过程中未能充分审查等原因而使得缺乏显著性的商标得到注册的情况时有发生，《商标法实施条例》第四十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。这一条款进一步避免了因各种原因而获得注册的缺乏显著性的商标对市场良性竞争的损害，使缺乏显著性注册商标的垄断权受到必须的、合理的限制。
本案中经审理可以看出，原告云南大江旅游漂流有限公司经过大量的投资和勘测工作，创造性的规划出一条在天然河流中进行漂流旅游的线路，原告的工作对于开展新型的旅游，创造新的社会财富是具有积极意义的。随后原告对该河流的名称“南盘江”申请注册商标，并顺利得到通过，其核准范围为旅游服务，其目的是为了获得在此河流上进行漂流旅游经营的独占市场地位。原告申请“南盘江”注册商标获得通过本身就值得商榷，而该商标获得注册得到的垄断权必将对其他经营者在该河流上进行竞争性经营造成抑止，而这种抑止是否有益市场良性竞争就成为法院审理本案关注的焦点。本案涉及的南盘江是一条自然形成的河流，根据我国法律自然形成的河流显然属于公共所有的自然资源，任何主体均可以合法的开发公共所有的自然资源，任何主体应不得非法垄断该自然资源。根据商标法及相关法规，原告拥有“南盘江”注册商标的专用权可以禁止他人在广告宣传中使用该商标文字，而其他经营者如果不能使用该河流名称进行宣传和介绍、说明其服务则不可能进行经营，也不可能进行竞争。因此，原告申请“南盘江”注册商标本身实际上就已经对就南盘江进行旅游开发这个特定市场的良性竞争环境造成损害，对其他经营者从事该市场的合法竞争产生极大的抑止，法院对这种类型的注册商标的权利人主张垄断权应进行合理的限制。鉴于此，一审法院在审理本案时着重审查被告昆明风情国际旅行社有限公司是否符合《商标法实施条例》第四十九条规定的精神，合理使用原告的注册商标。对于合理使用，一审法院根据立法精神和实际情况总结出使用人在使用缺乏显著性的他人注册商标时如符合以下两个条件的属于合理使用：（1）使用人客观上是合理使用他人注册商标；（2）使用者主观上是善意的，没有实施不正当竞争行为的意图。本案中，被告在其广告中使用“南盘江”文字只是为了对其提供的旅游服务项目的特点和情况进行说明，由于南盘江是被告提供的旅游服务项目的目的地，所以被告使用“南盘江”文字表述其提供的旅游服务项目的实施地是必须的且无法避免或替换的，被告使用该文字也没有作过分夸大或虚假的表述。此外，被告在其使用有“南盘江”文字的广告中，在明显位置（台头）都注明了被告自己的名称，因此，公众在阅读这些广告或根据这些广告选择接受该服务时都不可能将此项服务的提供者误认为本案原告，从而使被告获得不正当的利益，并使原告遭受损失，所以被告在使用“南盘江”文字时没有对原告采取不正当竞争措施的意图。最终法院判定被告使用“南盘江”文字的行为属于正当使用，被告在推广其提供的旅游服务项目的广告中使用“南盘江”文字不构成对原告注册商标专用权的侵犯。
本案的审理除具有在具体法律适用过程中领会立法精神，合理适用法律、法规条文处理个案的法律意义外还具有更广的社会意义。因为，云南作为旅游大省，旅游业是支柱产业，为旅游业营造一个规范、健康、良性竞争的市场环境显得特别重要。本案的案情具有典型性，本案的审理结果及从审理中得到的司法精神对建立良性竞争的旅游市场环境，正确指导经营者合法竞争都起到了指导性的作用。
（云南省昆明市中级人民法院　蔡涛）