（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：苏州市中级人民法院（2002）苏中民二初字第134号。
二审判决书：江苏省高级人民法院（2003）民三终字第087号。

2.案由：商标侵权案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：老树饮料店。
负责人：徐某，业主。
委托代理人：朱长宝、金辉，江苏致邦律师事务所律师。
被告（上诉人）：昆山市玉山镇老树咖啡店。
负责人：韩某，业主。
委托代理人（一审）：解荣春、乔千越，上海市律和理律师事务所律师。
委托代理人（二审）：张宏，江苏苏州海连海律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：苏州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱劼纯；代理审判员：管祖彦、吴宏。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张婷婷；代理审判员：汤茂仁、苏德军。

6.审结时间
一审审结时间：2003年4月22日。
二审审结时间：2004年9月17日。

（二）一审诉辩主张

1.原告及委托代理人诉称：其是台湾地区惟一一家经营“老树咖啡”的企业，在台湾地区有多家连锁店。创业二十余年，“老树咖啡”享有很高声誉。1994年11月7日、1994年10月14日，老树饮料店在国家工商行政管理局商标局申请“老树OLDTREE”及图商标被获准在第30、32、42类商标和服务项目上注册，核准使用的商品和经营的项目分别是：可可饮料、咖啡饮料、口香糖、可可、茶等；汽水、啤酒、果汁饮料、矿泉水、葡萄汁等；餐厅、咖啡厅、牛排店、冷饮店。2001年9月，老树咖啡店利用老树饮料店享有的声誉，假冒老树饮料店在大陆的连锁店，在字号中使用老树饮料店的商标，在经营的与老树饮料店相同的服务上使用与老树饮料店相近似的商标，使人们误认为老树咖啡店即是老树饮料店在大陆的连锁企业，致使老树饮料店在大陆无法开办连锁企业，且声誉也受到了极大的影响，遭受损失，请求法院依法判决老树咖啡店停止侵犯老树饮料店商标专用权；停止使用老树字号；赔偿老树饮料店损失人民币50万元；消除影响、公开赔礼道歉；承担本案诉讼费用。

2.被告及委托代理人辩称：老树饮料店为申请注册商标而申报的商品和服务项目与企业标准、登记的范围不一致，系不当取得。老树饮料店在台湾地区和大陆无任何涉案注册商品的生产、经销和服务活动，客观上使他人包括老树咖啡店无法得知其注册商标的信息，老树咖啡店使用字号与其注册商标相似、雷同属巧合。老树咖啡店字号非来自于老树饮料店注册商标，为老树咖啡店独创，“昆山市玉山镇老树咖啡店”经工商局核准经营，享有合法的经营权。老树咖啡店使用“老树”字号没有过错，没有侵犯老树饮料店的合法权益，老树饮料店也没有损失，故请求法院驳回老树饮料店的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
苏州市中级人民法院经公开审理查明：
1.老树饮料店于1980年在台湾地区登记设立，经营项目为冰茶、饮料（瓶罐装）买卖。1994年4月7日、1994年10月14日，老树饮料店经国家工商行政管理局核准注册取得“老树OLDTREE”及图商标专用权，该商标核定使用的商品为第30类巧克力饮料、可可饮料、咖啡饮料、口香糖、蛋糕、面包、糖果、饼干、冰淇淋、咖啡、可可、茶；第32类汽水、啤酒、果汁饮料、杏仁牛奶饮料、矿泉水、葡萄汁；核定服务项目为第42类餐厅、咖啡厅、牛排馆、冷饮店，商标注册证号分别为第713492号、第713923号、第769938号。
2.老树咖啡店由业主韩志强于2001年9月申请设立，行业为服务业，工商核准登记经营范围及方式为烧烤、西餐制售、咖啡。老树咖啡店经营中，在其店面装饰上使用显著英文“OLD TREE CAFE”及中文“老树咖啡”字牌。在餐饮用具及业务联系名片上标注“OLD TREE CAFE老树咖啡”标识。根据老树饮料店涉案举证的www.oldtree—cafe.com（成都老树咖啡餐饮文化有限公司，以下简称“成都老树咖啡公司”）网站内容保全证据反映，老树咖啡店所使用上述英文“OLD TREE CAFE”及中文“老树咖啡”字牌、“OLD TREE CAFE老树咖啡”标识与成都老树咖啡公司网站宣传标识完全相同，且在该网站宣传昆山为其连锁加盟店。但诉讼中，老树咖啡店否认该网站宣传内容与其有关联。
3.2001年，自然人何秀云以连续三年停止使用为由，向国家工商行政管理局商标局申请撤销老树饮料店在第30类商品及第42类服务上注册的第713492号、769938号“老树”商标。国家商标局经审查，于2002年4月16日作出商标撤字（2002）第3号、第4号决定，维持上述两商标的有效性。
上述事实有商标注册证、工商登记证明、老树咖啡店店面照片及餐饮用具包装物、国家商标评审委的受理及审查决定书、公证书以及一审庭审笔录等证据证明。

（四）一审判案理由
苏州市中级人民法院根据上述事实和证据认为：自然人、法人或者其他组织依法取得的商标专用权受法律保护。经营者在经营活动中应遵守诚实信用的民法原则。老树饮料店经国家工商行政管理局商标局核准在第42类注册取得“OLD TREE老树”文字及图商标专用权，核定服务项目为餐厅、咖啡厅、牛排馆、冷饮店，老树饮料店在核准范围内享有“OLD TREE老树”文字及图商标专用权。
“OLD TREE”及“老树”文字属老树饮料店“OLD TREE老树”文字及图商标权利范围。老树咖啡店在从事第42类咖啡厅服务业中，将与老树饮料店“OLD TREE老树”文字及图注册商标相同的文字“老树”作为字号使用，又在其店面装潢及餐饮服务用品上突出地使用“OLDTREE”及“老树”标识，其行为足以导致相关公众产生老树咖啡店经营服务来源于老树饮料店注册商标间的联系的误认。老树咖啡店的行为，构成了对老树饮料店在第42类服务上注册商标专用权的侵犯。老树咖啡店辩称因老树饮料店无涉案注册商标商品的生产、经销和服务活动，客观上使老树咖啡店无法得知其注册商标的信息，无事实依据，亦不能因此而免除其在从事经营活动中对注册商标权利应尽的注意义务，且在本案中，老树咖啡店对从事咖啡厅经营中使用“老树”字号及“OLD TREE老树”标识的行为并无合理解释。老树咖啡店提出独创“老树”字号及“OLD TREE老树”标识及无意、不知情使用的答辩，没有依据，不予采纳。老树咖啡店依法应承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失等侵权责任。至于老树饮料店提出的在第30类及第32类商品上“OLDTREE老树”注册商标的权利，因无证据表明老树咖啡店直接从事第30类及第32类商品经营，故对该部分诉请，不予支持。关于本案经济赔偿判定一节，老树饮料店诉求50万元，但未有老树咖啡店在侵权期间取得相应侵权利润或老树饮料店在被侵权期间遭受相应损失的充分证据。而以“OLDTREE老树”商标经营价值判断，其在老树咖啡店经营活动中的作用是必然的，但亦非老树咖啡店经营利润形成的完全因素。有鉴于此，法院根据本案侵权情节酌定赔偿金额，对老树饮料店诉请明显过高部分，不予支持，本案诉讼费用由当事人双方合理分担。

（五）一审定案结论
苏州市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十六条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第二款之规定，作出如下判决：
1.自判决生效之日起，老树咖啡店停止对老树饮料店“OLD TREE老树”文字及图注册商标的侵权行为，在其涉案服务业经营中不得使用“老树”、“OLDTREE”字号、字样；
2.老树咖啡店就涉案侵权及企业字号禁用事项在《昆山日报》作出公开说明，消除影响；
3.老树咖啡店赔偿老树饮料店人民币5万元；
4.驳回老树饮料店的其他诉讼请求。
上述第二、三项判决，应在判决书生效后三十日内履行。
一审案件受理费10010元，由老树饮料店负担3003元，老树咖啡店负担7007元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）老树饮料店上诉称：一审法院认定“老树饮料店诉求50万元，但未有老树咖啡店在侵权期间取得相应侵权利润或原告在被侵权期间遭受相应损失的充分证据”属认定事实不清。一审法院认定“以‘OLDTREE老树’商标经营价值判断，其在被告经营中的作用是必然的”并据此酌定赔偿5万元属适用法律不当。老树饮料店是台湾地区惟一一家经营“老树咖啡”的企业，在台湾地区有多家连锁店，“老树咖啡”已深入人心。老树咖啡店恶意使用“老树咖啡”字号，使很多台湾地区和大陆同胞误以为老树咖啡店就是老树饮料店在大陆的连锁企业，损害了老树饮料店的声誉。老树咖啡店是加盟店，其加盟费用远远超出5万元，其收益当然超出5万元。老树咖啡店还以江苏总店自居在江苏大开连锁店，收取的加盟费也远远超出5万元，况且其经营已近两年，利润显然超过5万元。请求二审法院撤销原判，支持其诉讼请求。
（2）老树咖啡店上诉称：老树咖啡店于2002年6月与成都老树咖啡公司签订了加盟协议成为其连锁店。有新发现的证据证明老树咖啡店所用字号以及在服务过程中所用的商标均是其加盟的连锁总店成都老树咖啡公司提供的注册商标，从老树饮料店与成都老树咖啡公司各自持有的商标看，两者的字样、图样截然不同且涉案商标并非驰名商标，老树咖啡店使用该商标字样作为企业名称登记不为法律所禁止，老树咖啡店没有侵犯老树饮料店的商标专用权。另外，老树饮料店在2002年5月之前未在大陆使用其商标，无盛誉可言，而且老树饮料店在台湾地区登记的营业范围仅限于冰茶、饮料买卖，不存在“老树咖啡”经营权，老树饮料店在大陆有恶意注册不当取得之嫌，商标评审委目前已受理成都老树咖啡公司关于撤销注册不当商标的申请，故老树咖啡店与老树饮料店不存在商标侵权纠纷而属于对注册商标有争议。请求二审法院驳回老树饮料店起诉。

2.二审事实和证据
江苏省高级人民法院经公开审理查明：
（1）双方当事人对一审判决认定的基本事实无异议。对此本院予以确认。
（2）老树咖啡店虽在一审时否认其与成都老树咖啡公司有联系，但二审中老树咖啡店承认其是成都老树咖啡公司的加盟店，加盟费8万元，老树饮料店对老树咖啡店系加盟店也认可，对加盟费用也未否认，故本院对老树咖啡店系成都老树咖啡公司的加盟店等的事实予以确认。
（3）老树咖啡店诉讼中承认其经营2年的营业额在100万元左右。
（4）成都老树咖啡公司于2002年6月19日对老树饮料店注册在第42类餐厅等服务项目上的第769938号“OLDTREE老树”及图商标提出争议裁定申请，商标评审委于2004年6月17日作出裁定，维持了老树饮料店涉案注册商标的有效性。
（5）江苏省昆山市系国内台商比较集中的地区之一。
上述事实有一、二审庭审笔录、国家商标评审委的审查裁定等证据为证。

3.二审判案理由
江苏省高级人民法院根据上述事实和证据认为：
（1）关于老树咖啡店在其字号及相关服务中使用“老树”、“OLDTREE”等字样的行为是否侵犯了涉案商标专用权的问题。
由于老树咖啡店在同类服务业中将与涉案“OLDTREE老树”文字及图注册商标相同的文字“老树”作为字号使用，又在其店面装潢及餐饮服务用品上突出使用“OLDTREE”及“老树”标识，且该种使用足以导致相关公众产生老树咖啡店经营服务来源与老树饮料店注册商标间的联系的误认，尤其是在台商云集的江苏省昆山市更容易产生误认。故老树咖啡店这种使用行为构成了对涉案服务商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。老树咖啡店上诉称，其使用的字号以及在服务中所使用的注册商标均由成都老树咖啡公司提供且老树饮料店涉案注册商标非驰名商标，老树咖啡店使用该商标字样作为企业名称登记不为法律所禁止，其企业名称已经合法授权，所以不侵犯老树饮料店的注册商标权，但由于老树咖啡店系独立企业法人，对其侵权行为应独立承担民事责任，故老树咖啡店将涉案商标中的文字作为字号使用构成了对涉案服务商标专用权的侵犯，应当承担相应的民事责任，其上诉理由不能成立。
（2）关于一审判决赔偿5万元是否合理的问题。
①老树饮料店在大陆知名度不高，从现有证据看，在1994年注册后，仅在少量报刊上作过广告，签过一份商标使用许可合同，2002年才在上海开办了一家分店，所以涉案商标在大陆影响不大。
②老树咖啡店的获利难于查清。虽然老树饮料店称，由于老树咖啡店的加盟费用超出5万元，其收益当然超出5万元，老树咖啡店还以江苏总店自居在江苏大开连锁店，收取的加盟费也远远超出5万元，另外，老树咖啡店也承认其经营2年的营业额在100万元左右，但由于加盟费是老树咖啡店的支出费用而不是其获利，对于老树咖啡店开连锁店收取的加盟费，老树饮料店也无证据证明，此外，老树咖啡店经营2年的营业额在100万元左右，但本案系服务商标侵权，老树咖啡店的经营利润更多地来源于其提供的服务，而使用“OLD TREE”商标仅是其获取利润的一个因素。因此，老树饮料店未能就老树咖啡店的实际侵权获利数额充分证明。
③虽然老树饮料店提出其曾将涉案商标进行许可使用，许可费为5万元并有3%的利润提成，但其未能提供合同实际履行的证据。故该许可费也仅能作为确定赔偿额的一个参考因素。
④老树饮料店称，由于老树咖啡店侵权，影响其在大陆开连锁店，然老树饮料店未能就该期待利益的损失提供相应的依据。
基于以上原因，一审法院结合侵权情节及“OLDTREE老树”商标的经营价值，酌定赔偿5万元基本合理。老树饮料店要求增加赔偿额的上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判定赔偿数额基本合理，应予维持。老树饮料店和老树咖啡店的上诉理由均不能成立，不予支持。

4.二审定案结论
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费2743元，由绵阳市仙农种业有限责任公司负担。

（七）解说
本案涉及的焦点问题在于：（1）被告对自己合法权利之行使为何构成侵权。（2）对混淆如何判断。
1.本案中，被告使用经合法注册的字号是否侵犯原告的商标专用权
被告经当地工商部门合法注册后，享有企业名称专用权。被告使用与原告注册商标相同的字样“老树咖啡”或“老树”，是使用其企业名称中的字号，是行使权利的表现。则被告对合法权利的行使缘何构成侵权?禁止权利滥用规则可以很好地解释权利的存在与禁止权利行使之间的相容性，可以作为直接司法救济的依据。我国《宪法》第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”据此，取得的权利本身如果是正当的，或者被推定为正当，但当主体行使权利时超越了法定的或者合理的界限，应属滥用权利。绝大多数情况下，在后权利人在注册在后的企业名称时，一般是基于在先商标具有一定的市场影响力、商业价值和竞争利益，为攀附该标识所蕴含的影响力和商业价值，而违反诚实信用原则不当注册。同时在使用中造成消费者对两权利主体及其商品来源产生混淆，或误认二者之间存在某种联系。此时对该名称或商号的注册以及使用将会损害或消除在先商标权人商标的识别功能，侵害他人的在先权利。因此，权利虽经行政程序而产生，但其注册或行使本身已经超过了正当界限，属权利之滥用，须加以禁止或限制。这里的正当界限的客观判断标准为在后标识的注册或使用造成消费者的误认和混淆，对商标的区别功能的损伤和破坏。
2.关于混淆的判断
使用商号或字号造成消费者混淆或误认，是构成商标侵权的客观标准。
这里的混淆包括现实的混淆或有混淆的可能。具体包括以下三方面内涵：一是使相关公众对市场主体产生混淆；二是使公众对商品或服务的来源产生混淆；三是使相关公众对市场主体之间存在着某种关联关系的混淆。
判断是否存在混淆或混淆的可能时需要综合考虑：（1）商标本身的知名度和显著性。一般来说，商标的知名度越高，显著性越强，他人攀附和利用的可能性越大，被混淆或误认的可能性也就越大。需要说明的是商标的显著性与知名度之间既相联系又有区别。有时商标的知名度的提升有其显著性的因素，但知名度的产生和增强更多的还是因商标的使用及商标权人的广告投入以及其经营努力所积聚的商誉，本来有可能不具有显著性的商标但因上述因素而享有较高知名度。如“中化”一般人认为其为中国化工的简称而不具有显著性，而中国化工进出口总公司因多年使用这一商标而使其显著性增强，2002年2月8日该商标被国家工商总局认定为驰名商标。（2）商标与商号的文字相同或近似；商标被核定使用的商品或服务相同或类似。但是，如果商标本身为驰名商标，可以跨类保护。（3）被控侵权人使用权利人商标字样的方式、地域及时间等因素。如其使用的商品或服务与商标权人的商品或服务处于同一地域，则两者发生竞争利益上的冲突和引起相关公众混淆的可能性较大。本案中，原告的“老树咖啡”商标在台湾地区享有一定知名度，被告在大陆台商云集的区域开办“老树咖啡”店，使用“老树”字号，客观上造成相关公众混淆和误认的可能性较大。使用的时间有时在认定是否构成混淆时也较为重要。如某一案件江苏省高级人民法院（2003）苏民三终字和经025号民事判决。中原告拥有“千禧龙QIANXILONG”文字商标，核定使用于第9类的计算机、电视机、照相机等商品上。被告作为电视机的生产厂家，在1999年年底至2000年1月农历龙年到来之际，在全国一些城市的电视机的促销活动中及宣传横幅、报纸广告中使用“千禧龙大行动”字样及龙形图案。原告认为，被告的使用构成商标侵权。一审法院认为，被告在广告中以醒目字眼使用与原告商标相近似的文字，构成商标侵权。二审法院考虑到，在千禧龙年即将到来这一特定时间，“千禧龙”有其特殊意义，意指千禧年和龙年同时来临。被告在广告中使用“千禧龙大行动”并不足以导致相关公众对商品来源产生误认和混淆，人们均会认为这是在欢庆千禧龙年到来之际厂家所进行的一次促销活动。故二审法院认为被告不构成商标侵权，判决驳回原告的诉讼请求。
（江苏省高级人民法院　汤茂仁）