（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省徐州市中级人民法院（2003）徐行初字第11号。
二审判决书：江苏省高级人民法院（2003）苏行终字第047号。

2.案由：不服注销社会办学许可证案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：张某，男，住江苏省徐州市沛县。
委托代理人（一、二审）：刘焕坤，江苏省徐州市沛县正大法律服务所法律工作者。
委托代理人（二审）：王强，江苏省徐州市沛县正大法律服务所法律工作者。
被告（上诉人）：江苏省徐州市教育局。
法定代表人：宋某，局长。
委托代理人（一、二审）：刘某，该局干部。
委托代理人（一审）：王伯庭，江苏省徐州市金合律师事务所律师。
委托代理人（二审）：杨海，江苏省徐州市金合律师事务所律师。
第三人：张某1，男，住江苏省徐州市。
委托代理人（二审）：亓新源，江苏省徐州市金汉都律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省徐州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋新河；审判员：魏小平；代理审判员：沙永梅。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：倪志凤；代理审判员：耿宝建；代理审判员：郑琳琳。

6.审结时间
一审审结时间：2003年5月8日。
二审审结时间：2003年8月7日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为：被告徐州市教育局于2003年3月11日作出徐教社字（2003）4号“关于注销社会办学许可证的通知”。该通知以原告张某自愿辞去校长职务且不再是投资人的事实，认定徐教社字980316号办学许可证在客观上已无实际法律效力，决定予以注销。
（2）原告诉称：1998年6月 1日，被告徐州市教育局为原告等人核发了徐教社字980316号江苏省社会办学许可证。根据该办学许可证原告为沛县汉台高级中学法定代表人。2001年11月12日，被告徐州市教育局违法办理了徐教社证字011217号社会力量办学许可证。该许可证将沛县汉台高级中学法定代表人变更为第三人张某1。原告依法提起诉讼后，被告于2003年3月4日主动撤销了徐教社证字011217号社会力量办学许可证。出于对原告打击报复的目的，被告又于2003年3月11日，对原告持有的徐教社字980316号江苏省社会办学许可证决定予以注销，该决定没有事实根据及法律依据。
（3）被告辩称：被告基于原告作为办学投资人的事实已发生变化，汉台高级中学法定代表人改变的事实，对载明原告作为学校负责人的徐教社字980316号办学许可证予以注销是正确的。
（4）第三人述称：被告作出的注销决定正确，请求予以维持。

2.一审事实和证据
江苏省徐州市中级人民法院经审理查明：1998年5月张某以个人联合办学的形式申请创办沛县汉台高级中学（以下简称汉台中学）。1998年6月1日，徐州市教育局向张某颁发了徐教社字980316号江苏省社会办学许可证，批准汉台中学为全日制普通高中，学校负责人为张某。2001年11月12日徐州市教育局为汉台中学颁发了徐教社证字011217号社会力量办学许可证。该办学许可证将学校法定代表人变更为张某1。张某以徐州市教育局变更法定代表人的行为侵权为由提起行政诉讼。在诉讼中，徐州市教育局于2003年 3月 4日主动撤销了徐教社证字 011217号社会力量办学许可证。张某于同年3月 10日向法院申请撤诉，徐州市中级人民法院于当天作出（2003）徐行初字第 3号裁定准许撤诉。2003年3月11日，徐州市教育局又以张某自愿辞去校长职务且不再是投资人为由，注销了载明张某为负责人的徐教社字980316号江苏省社会办学许可证。张某以徐州市教育局的注销通知无事实根据和法律依据且是对其进行打击报复为由，向法院提起行政诉讼。
以上事实有下列证据证明：
（1）徐教社字（2003）4号“关于注销社会办学许可证的通知”。
（2）徐教社字980316号江苏省社会办学许可证。
（3）社会力量办学审批登记表。
（4）徐教社字（2003）3号“关于撤销社会力量办学许可证的决定”。
（5）（2003）徐行初字第3号行政裁定书。
（6）2001年2月6日“关于汉台中学前期遗留账务清理意见”。
（7）1999年5月25日“关于将沛县教师进修学校原址有偿划转给沛县汉台高级中学协议书”。
（8）2003年2月28日调查朱某笔录。
（9）（2002）沛经初字第234号民事判决书。

3.一审判案理由
江苏省徐州市中级人民法院认为：依法行政是现代法治社会对行政管理机关所作行政行为提出的起码要求。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”徐州市教育局作出的关于注销张某为负责人的汉台中学社会办学许可证的通知，没有法律依据，该行为本身即违背了依法行政的法治原则，直接导致了该注销通知不具有法律效力。该通知认定张某已不是投资人的事实，证据亦不充分。综上，徐州市教育局的注销通知适用法律错误，依法应予撤销。

4.一审定案结论
江苏省徐州市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第二目的规定，判决如下：
撤销徐州市教育局2003年3月11日徐教社字（2003）4号“关于注销社会办学许可证的通知”。
案件受理费100元，由被告徐州市教育局负担。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人（原审被告）诉称：张某与朱某在2001年2月6日与原审第三人张某1签订的“关于汉台中学前期遗留账务清理意见”（以下简称“清理意见”）已表明张某与朱某已不是汉台中学的投资人，汉台中学已经变成由张某1独立投资的民办学校。基于张某已经不是投资人的事实，且张某现又持有徐教社字980316号江苏省社会办学许可证拒不上交，扰乱汉台中学的正常办学秩序，徐州市教育局作为教育行政主管机关，在目前我国对此类情形尚无明确管理规范的情况下，注销其社会办学许可证并未违反法律规范规定的原则精神。请求撤销一审判决，维持注销通知。

2.被上诉人（原审原告）辩称：2001年2月6日签订“清理意见”虽是事实，但因发现其中有问题而未实施。徐州市教育局在裁定书字号为（2003）徐行初字第3号的行政案件中主动撤销了载明举办者为张某1的徐教社证字011217号社会力量办学许可证并许诺重新换证后，张某因此撤诉。但在法院准许撤诉的裁定书作出次日，徐州市教育局即作出了注销载明举办人和学校负责人为张某的徐教社字980316号江苏省社会办学许可证的通知，实属打击报复。该注销通知无法律法规作为依据，明显违法。请求维持一审判决。

3.第三人（原审第三人）述称：张某不具备原告主体资格；自己投资扩大了办学规模；张某实际上已自愿退出了投资，并签订了“清理意见”。“清理意见”一经签订就有效，虽然未履行但应当继续履行。张某已不再是汉台中学的投资人，其持有的办学许可证已无实际法律效力，在此情况下对其予以注销是正确的。请求撤销一审判决，维持注销通知，或者判令行政机关重新处理。

（四）二审事实和证据
二审认定的事实和证据与一审认定一致。
各方当事人对以下事实也无异议，江苏省高级人民法院亦依法予以确认：注销通知依据的主要证据是“关于将沛县教师进修学校原址有偿划转给沛县汉台高级中学协议书”（以下简称“协议书”）和“清理意见”。其中，“清理意见”中约定汉台中学前期遗留账务的清理原则为：第一届学生招收的总收入减去总支出的盈余部分，由张（振隆）、朱（全本）二位校长负责处置。该“清理意见”并未实际履行。

（五）二审判案理由
江苏省高级人民法院认为：对辖区内民办中学进行行政管理系上诉人徐州市教育局的职责，但其实施的管理必须依法进行。徐州市教育局作出的注销通知未援引任何法律规范，显属违法。在现行法律规范未明确规定可以对社会办学许可证进行注销的情况下，徐州市教育局依管理职权采取注销的方式更应慎重。注销通知以“协议书”和“清理意见”作为证据，但“协议书”只能证明沛县教育局将沛县教师进修学校土地有偿划转给汉台中学的事实；而“清理意见”并未实际履行，且其中有关办学盈余部分分配的约定也明显违背《社会力量办学条例》（已于2003年9月1日失效）第三十七条中有关“教育机构的积累只能用于增加教育投入和改善办学条件，不得用于分配，不得用于校外投资”的规定。因此，徐州市教育局仅依据“协议书”及“清理意见”即作出注销通知，无事实依据，也违背了国务院《社会力量办学条例》的立法宗旨和目的。判断当事人是否是举办人或出资人应当以依法办理的社会办学许可证上载明的事项为准。徐州市教育局在作出注销通知时，应当遵循公正、公开等基本的程序原则，注意听取相对人的意见，但其在作出对原举办人、学校负责人张某不利的注销通知时，既未提前告知，也未听取其申辩，违反了行政程序的基本原则。徐州市教育局在主动撤销了载明举办人为张某1的徐教社证字011217号社会力量办学许可证，张某因此而撤回起诉的次日，即作出注销载明举办人和学校负责人为张某的徐教社字980316号江苏省社会办学许可证的通知，行政行为反复无常，且导致汉台中学客观上处于无办学许可证违法办学的状态，滥用了行政管理职权。综上，上诉人作出注销通知所依据的证据明显违法，认定事实有误，注销行为无法律规范依据且程序违法，又属滥用行政管理职权，依法应予撤销。上诉人的上诉理由及原审第三人认为张某不具有本案原告主体资格的主张均不能成立，法院不予支持。至于上诉人认为汉台中学客观上存在管理不规范之处，徐州市教育局作为当地教育行政主管机关应当积极、依法行使职权，妥善处理汉台中学存在的矛盾和问题，尽快恢复正常的教学秩序。原审法院以适用法律错误为由作出撤销注销通知的判决，可以予以维持。

（六）二审定案结论
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币 100元，由上诉人徐州市教育局负担。

（七）解说
我国社会力量办学近年来发展迅速，但由于民办教育是一种新兴的教育形式，在许多方面都缺乏规范。尽管相关的法律规范有《社会力量办学条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《教育类民办非企业单位登记办法》等，各地也通过地方立法制定了一些规定，如《徐州市社会力量办学管理条例》，但由于立法和实践都仍处于探索阶段，对许多重要问题，如民办学校的产权性质、举办人的权利和义务、教育主管部门对民办学校的管理等都缺乏系统、完备的规定。即使是2003年9月1日开始实施的《中华人民共和国民办教育促进法》也未能完全解决上述问题（本案不适用）。本案即涉及教育主管部门对民办教育管理中的许多问题，审判人员在缺乏成文法依据的情况下遵循行政法的基本原则，综合运用各种法律推理和法律漏洞填补的方法，通过案件的审理取得了较好的法律效果和社会效果。本案对民办教育行政案件的审理也有一定的借鉴作用。
引发本案纠纷既有我国现行的民办教育立法的不完善的原因，又有教育行政主管机关执法水平、管理水平不能适应民办教育形势的发展的原因；同时由于长期以来我国实际上一直把教育当做一个产业，把投资办学简单等同于投资办企业，再加之本案的出资人之间又未能建立起有效的学校治理机制，最终引发了本案的诉讼。本案的审理对我们有如下启示：
1.本案中教育局是否有注销职权?
由于注销行为本身并不“直接地”设定实体的权利义务，仅仅是在实体权益已经通过法定程序被宣告消灭后（如许可证被吊销或撤销，或者已经依法变更后），行政机关在程序上办理的注销原有行政许可的手续而已，因此在现有法律法规甚至是规章均未明确规定在何种情形能够注销社会力量办学许可证的情况下，不能简单地认为教育行政主管部门就没有注销权。对职权法定原则不能作机械的理解。那种简单地认为凡是法律没有规定，行政机关就不能办的观点实际上是存在缺陷的。正如1959年国际法学家会议上通过的《德里宣言》所宣示的那样，法治“不仅要为制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件”。立法的滞后性和不周延是成文法与生俱来的缺陷，而社会生活是丰富多彩、处于不断变化中的。由于立法的原因，我们不可能要求法律规范能够事先调节好所有可能出现的问题，不可能要求行政机关在法律规范出台之后才能去解决矛盾和纠纷。在法律规范没有明确规定的情况下，行政机关可以依照法律规范的原则精神和其管理职权采取一定的措施和方法来解决矛盾，但前提是不得侵犯相对人合法的实体权益。级别较高的行政机关甚至可以在一定范围内创设一定的管理措施和具体办法。
行政许可的审批机关同时具有注销权是行政管理的通例，也符合行政效率原则。而且在本案中，如果对社会力量办学许可证只有颁发的规定而没有消灭的规定，将会严重影响正常的教育行政管理秩序。因此，教育行政主管部门在法无明文规定的情况下，可以在程序上依职权主动采取注销的方式对已经失去效力的社会力量办学许可证进行注明取消。如果社会力量办学许可证已经依法定程序变更，只是由于工作失误未能及时收回原许可证，在此种特定情况下，行政机关可以宣告许可证作废、无效，甚至采取注销手续。
2.本案的情形下许可证是否可以注销?
如前所述，虽然现行法律规范没有对教育行政主管部门在社会力量办学管理领域中的“注销”职权进行明确规定，但其仍然可以依管理职权在特定的情况下对已经失去法律效力的社会力量办学许可证进行注销。然而本案中徐州市教育局所作出的注销通知中认定的事实和理由均不能成立，其在社会力量办学许可证尚未依法失去法律效力的情况下对其进行注销的行为是违法的。
从注销决定及庭审答辩看，徐州市教育局根据“协议书”和“清理意见”而认定“张某、朱某自愿辞去校长、副校长职务且不再是投资人”的事实，以“徐教社字980316号办学许可证在客观上已无实际法律效力”为由，作出注销决定，其事实和理由是不能成立的。首先，其所根据的证据不能证明其认定的事实。“协议书”只能证明沛县教育局将沛县教师进修学校土地有偿划转给汉台中学的事实；而“清理意见”既未实际履行，其中有关办学盈余部分分配的约定也明显违背《社会力量办学条例》第三十七条中有关“教育机构的积累只能用于增加教育投入和改善办学条件，不得用于分配，不得用于校外投资”的规定。即便《清理意见》合法有效，张某与张某1之间存在着举办人的变更问题，也应当依法定程序来进行。《中华人民共和国民办教育促进法》第五十四条对此明确规定：“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。”
3.法律没有规定具体程序是否意味着就不要程序?
我们认为，行政机关在作出行政行为时，即便法律没有明确的程序性规定，也仍然应当遵循公开、公平、公正的基本原则，依照一定的程序进行。“正当程序”的核心就是当事人在涉及他们自己利益的决定的制作过程中必须享有发表自己意见、反驳对方观点的权利。虽然相关法律规范并没有关于注销行为的程序性规定，但作为行政程序的基本原则，公开、公平、公正是行政机关行使法定职权过程中应当达到的要求。本案中，被告徐州市教育局注销社会力量办学许可证的行为，对作为汉台中学举办人之一、原学校负责人的张某必然产生不利影响，然而徐州市教育局在作出注销通知时既未提前告知，也未听取其申辩，便径行作出行政行为，应属于程序违法。
4.民办学校的合理回报问题。
民办学校的合理回报问题一直是、今后也仍然将是困扰我国民办教育立法的一个重大问题。首先需要明确的是，“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”，不能将其等同于普通的民办企业，对于民办学校不要求合理回报的学校设立理事会，而要求合理回报的学校设立董事会。民办学校只存在举办人和出资人，而不存在企业管理概念中的投资人，我国有关民办教育立法中只有“出资人”而并无“投资人”的概念。由于民办学校资产的形成过程是多方面的，如政策扶持、税收优惠甚至是捐赠，因而不能认为出资人当然对学校全部财产享有所有权，2003年9月1日实施的《中华人民共和国民办教育促进法》第三十五条规定：“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。”第三十六条第一款规定：“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。”虽然《中华人民共和国民办教育促进法》第五十一条规定“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定”但2004年4月1日实施的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第三十七条又规定，出资人要求取得合理回报的民办学校应当从年度净收益中，按不低于年度净资产增加额或者净收益的25%的比例提取发展基金。而且该条例第四十四条及第四十五条还对合理回报的具体比例及不得取得合理回报的情况作了规定。这些都说明我们在处理民办学校的问题时，应注意避免学校资产的流失，不能简单地把举办人、出资人等同于企业的投资人，避免用“谁投资，谁受益，谁拥有产权”的民商事原则来处理民办学校的资产。
（江苏省高级人民法院　耿宝建）