（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南京市鼓楼区人民法院（2003）鼓行初字第27号。
二审判决书：江苏省南京市中级人民法院（2003）宁行终字第155号。

2.案由：认为行政许可行为违法案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：谢某等五十五人。
诉讼代表人（一、二审）：谢某、王某、蒋某、宋某。
委托代理人（一、二审）：徐长明，江苏博事达律师事务所律师。
被告（被上诉人）：江苏省南京市房产管理局。
法定代表人：陆某，局长。
委托代理人（一、二审）：石某、王某1，该局科长。
第三人：江苏省南京市下关城市建设开发（集团）公司。
法定代表人：徐某，总经理。
委托代理人（一、二审）：李自强，江苏明弘律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市鼓楼区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：彭静；审判员：耿予萍；代理审判员：黄河。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李立明；审判员：戴茹芳；代理审判员：杨海波。

6.审结时间
一审审结时间：2003年10月20日。
二审审结时间：2003年12月31日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为：2003年3月10日，被告依据《城市房屋拆迁管理条例》第七条、《南京市城市房屋拆迁管理办法》第七条规定，颁发宁拆许字（2003）第012号“房屋拆迁许可证”，并发出宁拆公字（2003）第12号公告，原告居住的栅栏门41-47号属该许可证拆迁范围之内。原告不服，于2003年4月1日向南京市人民政府申请行政复议。2003年4月30日南京市人民政府作出复议决定书，维持被告颁发的宁拆许字（2003）第012号“房屋拆迁许可证”，原告不服，向法院提起诉讼。

2.原告诉称：谢某等五十五人不服宁拆公字（2003）第12号公告对下关区栅栏门41-47号楼房拆迁许可的具体行政行为。原告认为，原告居住的栅栏门41-47号地理位置特殊，属经国务院批准南京市规划中的古城风景保护区、历史文化保护区、国家级重点文物保护单位、南京城墙保护控制范围内，被告对第三人的申请未尽到法定的审查义务。南京市建设委员会、南京市计划委员会宁建房字（2001）第420号、宁计投资字（2001）第465号《关于同意结转大桥南路西侧栅栏门地块开发项目的批复》未征得国家文物保护部门同意，南京市规划局1992年5月19日核发的“建设用地规划许可证”早已失效，并且也未征得文物保护部门同意。被告的行为是许可拆迁人拆除旧房屋并建设新的房屋，是一个完整的行为过程。被告的许可行为违反了《中华人民共和国文物保护法》的规定，属违法审批，故诉至法院要求撤销宁拆公字（2003）第12号公告。

3.被告辩称：拆迁公告是被告经审查认定拆迁申请人拆迁申请合法后，公布房屋拆迁许可证中载明的事项，使被拆迁人了解有关拆迁事宜的告知行为。根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第七条、《南京市城市房屋拆迁管理办法》第七条的规定，对拆迁人提交的材料建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用证、拆迁方案、补偿资金的到位情况等进行了审查，拆迁人的材料是完备的。被告于2003年3月10日颁发了拆迁许可证，栅栏门41-47号房屋属规划红线范围内，属应当拆除的房屋，原告的房屋不是文物，文物保护控制范围问题是规划部门在考虑新建时应当考虑的内容。被告依法审批，请求法院驳回原告诉讼请求。

4.第三人述称：第三人依法取得宁拆许字（2003）第012号拆迁许可证，被告发证程序合法，内容合法，请求法院依法予以维持，驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
江苏省南京市鼓楼区人民法院经审理查明：南京市栅栏门41-47号房屋拆迁的实施单位为第三人，1992年5月，第三人领取了南京市规划局颁发的城土（1992）56-2“建设用地规划许可证”，1999年5月，领取了宁下国用字（1999）第04093号“国有土地使用证”；2001年6月，南京市建设委员会和南京市计划委员会根据第三人的申请，作出了宁建房字（2001）第420号、宁计投资字（2001）第465号《关于同意结转大桥南路西侧栅栏门地块开发项目的批复》。2001年8月，南京市规划局作出了建设工程规划设计方案通知书。2002年12月30日，下关区拆迁安置办公室与第三人签订了大桥南路西侧栅栏门地块开发项目委托拆迁协议，并对房屋拆迁补偿资金和费用进行了评估概算。2003年2月26日，下关区房屋拆迁安置办公室将拆迁补偿款存入银行专项账户。2003年3月10日，被告依据《城市房屋拆迁管理条例》第七条、《南京市城市房屋拆迁管理办法》第七条规定，颁发宁拆许字（2003）第012号“房屋拆迁许可证”，并发出宁拆公字（2003）第12号公告，原告居住的栅栏门41-47号属该许可证拆迁范围之内。

（四）一审判案理由
江苏省南京市鼓楼区人民法院经审理认为本案争议焦点是：原告认为原告居住区属文物保护控制地带，属于老城改造平改坡范围，不属拆除范围；原告认为原告居住的本市栅栏门41-47号属明城墙保护控制范围，应依据《中华人民共和国文物保护法》的规定，被告颁发拆迁许可证应经文物保护单位同意，但被告审批未经文物保护单位同意。被告认为原告居住房屋不是文物，属于明城墙风光带协调区，应属逐步拆除范围，拆和建是两个具体行政行为，在新建时规划部门应考虑文物保护控制范围内的协调问题，不属于被告行政行为应审批的范围，属于规划部门考虑的内容。
依据《城市房屋拆迁管理条例》第八条规定，被告发布拆迁公告属被告的行政职权。第三人实施拆迁应当向被告申领“房屋拆迁许可证”。依据《南京市城市房屋拆迁管理办法》第七条规定，被告应对第三人提供的以下材料进行审核：建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用证、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明等。被告对第三人提供的上述材料按规定进行审批，并认为第三人手续齐备，于2003年3月10日颁发了宁拆许字（2003）第012号“房屋拆迁许可证”，并予以公告。被告颁发的宁拆许字（2003）第012号“房屋拆迁许可证”及公告的行为，其程序及适用法规、规章并无不当。《文物保护法实施细则》第十三条第二款规定：“在建设控制地带内新建建筑物、构筑物，其设计方案应当根据文物保护单位的级别，经同级文物行政管理部门同意后，报同级城乡规划部门批准。”另《南京城墙保护管理办法》第六条第一款规定：“现有城墙的保护范围分为：一般地段为墙基两侧各不少于15米；特殊地段按照南京城墙保护规划规定的范围确定。现有城墙的建设控制地带墙基两侧各不少于50米”。从中可以看出是指“新建建筑物、构筑物”，即指在新建的建设工程实施前对设计方案的审批过程中，要考虑对城墙的墙基的退让距离，并应根据文物保护单位的级别，应征得同级文物行政管理部门同意。被告颁发的拆迁许可证，并未发现危及文物安全的因素。原告以被告许可行为违反了《中华人民共和国文物保护法》，而要求撤销宁拆公字（2003）第12号公告理由不能成立。

（五）一审定案结论
江苏省南京市鼓楼区人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：
驳回原告谢某等五十五人的诉讼请求。
本案受理费100元，由原告承担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称：一审判决不当，认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决。
（2）被上诉人（原审被告）辩称：上诉人所居住房屋靠近明城墙，属于逐步拆除范围，不会危及文物安全，无需征求文物部门的意见。一审法院对被诉具体行政行为依法进行了审查，所作的判决完全符合法律规定，请求二审法院予以维持。
（3）原审第三人未提交书面意见。

2.二审事实和证据
江苏省南京市中级人民法院经审理认为，原审认定事实清楚，证据充分。

3.二审判案理由
江苏省南京市中级人民法院认为：被上诉人根据原审第三人的申请，按照《城市房屋拆迁管理条例》第八条的规定，对第三人提供的申请文件进行审核，在发放房屋拆迁许可证的同时，将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布，其公告行为并无违法之处。上诉人认为拆迁公告违法，缺乏事实和法律依据，原审法院判决驳回原告诉讼请求是正确的，应予以维持。人民法院审理行政案件，应当针对被诉具体行政行为的合法性，划定司法审查的范围和界限，避免对不属本案审查范围的对象进行法律评价，以避免审查结果的重复和交迭。鉴于上诉人已就被上诉人作出拆迁许可证行为提起诉讼，对于被上诉人是否违反城市规划的强制性内容规定批准拆迁，以及被上诉人批准拆迁许可证上占地面积与国有土地使用权证上的面积不符的上诉主张，不属本案的审理范围。此外，关于被上诉人认为上诉人居住地块是否位于明城墙的建设控制地带内、用地性质是否属于公共设施用地，以及认为第三人报送的卢龙山庄建设项目批复、建设用地规划许可证等文件均属违法的上诉主张，亦不属本案的审查范围。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确。

4.二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费100元，由上诉人承担。

（七）解说
本案从对被诉行政行为的司法审查角度看，存在以下四个争议焦点：
1.原告居住区是属于明域保护控制地带还是属于协调区?是否属老城平改坡范围不予拆除范围?
《南京城墙保护管理办法》第六条第一款规定：“现有城墙的保护范围分为：一般地段为墙基两侧各不少于15米；特殊地段按照南京城墙保护规划规定的范围确定。现有城墙的建设控制地带墙基两侧各不少于50米。”原告居住的位置已超出该款规定的距离。原先居住的区域原虽有平改坡方案，但城市规划不是一成不变的。随着城市建设的飞速发展，不断修改老的规划方案，正是经济发展的需要。另原告缺乏证据证明其居住区域属禁止拆除的范围。
2.第三人土地所有权证是否过期?过期与否是否属于本案审查范围?
原告居住的南京市栅栏门地块，早在1992年第三人就取得了该地块的国有土地使用权证，该地块的开发已分别进行多期，办理土地使用权证的延期手续，应属规划部门的行政职权审查范围。如果不办理合法的延期手续，就不能取得新的土地使用权证。国有土地使用权证是本案行政行为之前的基础行政行为，应是另一法律关系。发放该证属国土局的行政行为，不属本案审查范围。
3.原告居住房屋是否属于文物保护规划确定保护的建筑物、构筑物?
一审法院认为，原告居住的区域属市规划局划定的协调区域。原告居住的房屋不是文物，应是在控制协调区域内逐步拆除的范围。根据《文物保护法实施细则》第十三条第二款规定：在建设控制地带内新建建筑物，构筑物，其设计方案应当根据文物保护单位的级别，经同级文物行政管理部门同意后，报同级城乡规划部门批准。这里细则针对的是新建建筑物而不是拆除一般的民房，也就是指在新建的建设工程实施前对设计方案的审批过程中，应征得同级文物行政管理部门同意。本案发放的许可证未发现危及文物安全的因素。原告认为被告的行政许可行为违反《中华人民共和国文物保护法》规定缺乏事实和法律依据。
4.拆除和新建是否是两个具体行政行为?
一种观点认为，拆和建是一个完整的具体行政行为，拆和建都与原告有利害关系。
另一种观点认为，拆和建是两个不同的具体行政行为。审批审查内容是各不相同的，不应放在一起审理。本案仅对拆除行为的合法性进行审理。合议庭最终采纳了后一观点，认为拆和建是两个不同的具体行政行为。新建建筑物、构筑物是否影响明城墙风光带，狮子山-长江大桥视点的视觉走廊的景观，均应在“新建”时从严掌握，综上，新建行为不属本案审理范围，但可对新建行为发出司法建议，以引起重视，保护文物应引起全社会的关心和重视，但仅以此为借口，来影响整个城市的发展也是不可取的。一、二审均驳回了原告的诉讼请求。
（江苏省南京市鼓楼区人民法院　耿予萍）