（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：百色市右江区人民法院（2013）右刑初字第378号
二审裁定书：百色市中级人民法院（2014）百刑终字第69号
3、诉讼双方
抗诉机关：广西壮族自治区百色市右江区人民检察院，检察员罗艳林；
原审被告人梁某，男，1996年10月23日出生，广西百色市人，壮族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。
法定代理人梁某2，女，壮族，农民。系原审被告人梁某的母亲。
二审辩护人黄国尚，广西百澄律师事务所律师。
嫌犯贩卖毒品罪，于2010年8月10日被逮捕。
被告人（上诉人）黄某，绰号"猪仔"，男，1986年11月5日出生，广西鹿寨县人，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2010年8月10日被逮捕。
被告人马某，绰号"小杰"，男，1989年7月27日出生，广西防城港市人，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖
5、审判机关和审判组织
一审法院：百色市右江区人民法院
合议庭组成人员：审判长：韦通进；代理审判员：陈菲菲，人民陪审员：罗钢铁。
二审法院：百色市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：韦金碧；代理审判员：卢荣旗、易紫阳
6、审结时间
一审审结时间：204年1月23日
二审审结时间：2014年9月22日
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称: ①2013年7月16日19时许，被告人梁某和"大鹏"（另案处理）在百色市右江区汽车总站旁的"皇宫"网吧门口时，看见黄某和朋友到"皇宫"网吧上网，便由被告人梁某去向黄某以借手机为由，把黄某的一台白色尼彩牌手机借出网吧，出网吧后被告人梁某将手机交给"大鹏"，随后两人拿着黄某的手机来到百色市右江区附近的一家卖手机店，将该手机卖给一名陌生男子得款200元，之后被告人梁某分得100元。经鉴定，被盗的尼彩牌手机价值为539元。
②2013年7月19日18时许，被告人梁某在百色市右江区网吧里看见朋友罗某的女朋友李某正在上网，于是以借手机打电话为由，将李某的一台白色苹果牌4S型手机借走，随后拿到森林公园卖给一个路人，得款1600元。经鉴定，李某被盗窃的苹果牌4S型手机价值为3922元人民币。
公诉机关认为，被告人梁某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
（2）被告辩称
被告人梁某及其辩护人对公诉机关的指控的事实和罪名均无异议。
2、一审事实与证据
百色市中级人民法院审理查明：2一、1、2013年7月16日19时许，被告人梁某和"大鹏"（另案处理）在百色市右江区网吧门口时，看见曾经相识的被害人黄某和朋友到"皇宫"网吧上网，便由被告人梁某以借手机为由，将被害人黄某的一台白色尼采牌手机借出网吧，后被告人梁某将手机交给"大鹏"，两人一起来到百色市右江 "52度"网吧附近的一家卖手机店，将该手机卖给一名陌生男子得款人民币200元，被告人梁某分得100元。经百色市右江区价格认证中心鉴定，涉案的尼采牌V05型手机价值人民币539元。
二、2013年7月19日18时许，被告人梁某在百色市右江区52度网吧里看见朋友罗某的女朋友李某正在上网，便以借手机打电话为由，将被害人李某的一台白色苹果牌Iphone4S型手机拿走后，到森林公园卖给一个路人得款人民币1600元。经百色市右江区价格认证中心鉴定，涉案的苹果牌Iphone4S型手机价值人民币3922元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人黄某的陈述：梁某是百色市右江区人，其和他是在学校读书的时候认识的。2013年7月16日19时30分，其和其一个朋友来到百色市右江区汽车总站旁的"皇宫"网吧内上网时，在网吧门口看见梁某和一名男子（不知名）蹲在网吧门口。大概过了20分钟，梁某走进来找其借手机打电话，其把一台白色"尼彩"牌手机借给梁某，他拿了手机后就径直走出"淑女区"。过了十分钟左右，其发现梁某还没有回来，就走到网吧门口找他，发现不见梁某，其就借其朋友的手机拨其借给梁某的那台手机，手机已经处于关机状态了。
（2）被害人李某的陈述及辨认笔录：2013年7月19日晚上21时许，其在百色市右江区52度网吧内上网，有一名男子从我后面跟其说借其手机去打，当时其没有想太多，就直接把手机借给他打了，那名男子拿着我的手机，一边打手机一边开了我旁边的电脑，嘴里说着等下过来上，并说出去总台开卡上网，就拿着其的手机往外走去。当时其没有注意，也没有阻止他。大约过了5分钟，其发现那名男子还没有回来，就意识到其的手机被人骗走了。于是其就打110报警了。其被骗的手机是一台白色苹果4S手机，是其2013年6月29日以4099元人民币的价格购买的。被害人李某从十二张不同男性的照片中辨认出5号照片上的人（梁某）就是2013年7月19日拿走其手机的男子。
3、现场勘查笔录、现场平面图、指认现场笔录、指认照片、现场照片证实，被害人黄某的手机被盗现场位于百色市右江区 "皇宫"网吧淑女区D014号机处；被害人李某的手机被盗案发现场位于百色市右江区 "52度"网吧内125号机处。
4、百色市右江区价格认证中心赃鉴字（2013）252、253号价格鉴定结论书及鉴定意见通知书、发票、保修单证实，被害人李某的Iphone4S手机价值人民币3922元；被害人黄某的尼采牌V05型手机价值人民币539元。
5、现场检测报告书证实，被告人梁某经吗啡胶体金法测试纸检测，结果呈阳性。
6、行政处罚告知笔录证实，被告人梁某曾因吸毒，于2013年6月17日被公安机关罚款500元。
7、常住人口基本信息证实，被告人梁某出生于1996年10月23日，犯罪时已满十七周岁未满十八周岁。
8、被告人梁某的供述：2013年7月19日18时许，其在百色市右江区 "52度"网吧楼下看见其朋友罗某和他的女朋友，就和他们两个一起进到网吧里面，罗某的女朋友在网吧里面开机上网，后来罗某独自一人开电动车离开，大约过了30分钟，其在"52度"网吧找到罗某的女朋友，问她借手机打电话，罗某的女朋友就把那台白色"苹果"牌iphone4型手机借给其，其拿到手机后，边打电话边走出"52度"网吧并打"摩的"来到森林公园门口，把到手的那台白色"苹果"牌iphone4型手机卖给了一个过路人得人民币1600元。卖手机所得的钱其花销完了。因为当时其身上的钱花完了，没有钱吃饭，所以就想骗走罗某女朋友的手机拿去卖了得钱来开销。2013年7月份的一天（具体日期不记得），其和朋友"大鹏"在百色市右江区城北一路汽车总站旁的"皇宫"网吧门口坐着，大约18时许左右，其的两个朋友来到网吧，其中一个叫黄某，他和我打了声招呼就进网吧上网了。"大鹏"叫其问那两个朋友借手机打电话，于是其就进网吧问黄某借手机，是一台尼采牌手机，其借到手机后交给"大鹏"，大鹏拿着手机边打边离开网吧，我就问"大鹏""你要去哪里，手机不还给人家了吗？""大鹏"问其走不走，其便跟他打"摩的"来到百色市右江区 "52度"网吧附近的一家卖手机店，"大鹏"拿着其从朋友那里借来的手机问老板值多少钱，老板说只压得100元。这时旁边的一名男子（不认识）问"大鹏"给200元卖不卖，"大鹏"就以200元的价格卖给那名陌生男子。其问"大鹏"："你为什么把手机卖了，其怎么和朋友交代？""大鹏"说不要其朋友见到其就行。后来"大鹏"给了我100元后，他们就各自离开了。
3、一审判案理由
百色市右江区人民法院经审理认为：被告人梁某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取公民财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯盗窃罪的定性不当，应予以纠正。
4、一审定案结论
根据被告人的犯罪事实和犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条第一、第三款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人梁某犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币500元；二、责令被告人梁某退赔被害人黄某人民币539元，退赔被害人李某人民币3,922元。
（三）二审诉辩主张
百色市右江区人民检察院的抗诉意见：诈骗罪与盗窃罪的区别在于被害人是否基于错误认识处分财物。如果被害人因错误认识而处分了财物，就是诈骗罪。反之，被害人没有处分财物的意思，而是由被告人秘密取得财物的，就是盗窃罪。本案被害人将手机借给被告人打电话，并不是处分财物的行为。被告人梁某是通过秘密窃取的方式取得了被害人的财物，其借手机打电话的"欺骗手段"是为实施秘密窃取他人财物创造条件。因此，梁某的行为应构成盗窃罪，而非诈骗罪。综上，一审对本案的定性错误，适用法律不当，提请二审法院依法纠正。
原审被告人梁某及其法定代理人梁某2对一审判决没有提出异议。
辩护人黄国尚的辩护意见是，梁某主观上为了骗取被害人的手机，客观上虚构了借打电话的事实，使被害人主动将手机交给被告人。根据主客观相一致原则，梁某的行为符合诈骗罪的构成要件。一审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，请求二审裁定驳回抗诉，维持原判。
（四）二审事实和证据
百色市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
百色市中级人民法院经审理认为，原审被告人梁某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物4,461元，数额较大，其行为已构成了诈骗罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。理由：依据法律规定，财产所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权等四项权能，其中任何一项权能的单独分离都不会产生所有权丧失的后果。因此，梁某利用与被害人相识、容易骗取信任的便利条件，以借用为名将被害人手机骗到手，被害人将手机借给梁某实际也是对财产的处分。另一方面，对被告人的犯罪构成应该主要看被告人的主、客观要件而非被害人的主观认识。梁某通过欺诈手段，使被害人陷入错误认识，从而自愿处分其占有权。梁某是通过诈骗行为占有被害人的财物，而非通过秘密窃取行为实现占有，其将手机出售牟利，是诈骗得逞以后的销赃行为，不应将销赃行为视为秘密窃取行为。因此，检察员的抗诉意见不成立，不予采纳，驳回抗诉。
（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
（七）解说
本案控辩双方争议焦点为被告人梁某的行为是否构成诈骗罪。传统理论认为，诈骗罪基本的构成要件：行为人实施欺骗行为――对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识――对方基于错误认识处分财产――行为人或第三者取得财产――被害人遭受财产损害。那么，被告人是否实施了诈骗行为以及被害人是否是基于错误认识处分财产是诈骗罪认定的关键。
首先，从作案手段来说。区分诈骗罪和盗窃罪的关键在于行为人获取财物时起决定性手段是秘密窃取还是欺骗。若采用"虚构和蒙骗"的直接手段取得他人财物的，应认定诈骗罪；若采用"秘密窃取"为直接手段取得他人财物的，则应认定盗窃罪。这两种行为最难以区分的是在以盗窃与诈骗交织手段非法占有他人财物的行为定性。最高法专家法官（高憬宏、杨万明）以及最高法编著的《刑事审判参考》（案例第492号案例：朱某盗窃罪）中均提及对于使用盗窃和诈骗多种手段交织获取财物时，区分盗窃罪与诈骗罪，主要在于取得财物的方式上，亦即何种行为在财物的获取过程中起根本作用，如果是秘密窃取的，即使在盗窃前后实施了一些欺骗手段掩饰其盗窃犯罪，也不影响其盗窃罪的成立。例如在实践中先以欺诈手段取得被害人的包裹，然后趁其不注意调包窃取其包内财物的行为（如朱某窃取案），对于这种情形，虽然包裹系因欺诈手段获得，但是行为人取得包裹并未获得包裹内财物，其最终是在被害人未发觉的情况下秘密窃取才是其取得包裹内财物的关键行为，被害人并非自愿交付财物，对于行为人拿取自己财物并不知情，所以应定性为盗窃罪。而本案被告人梁某则是利用与被害人相识、容易骗取信任的便利条件，以借用手机为名将被害人手机骗到手后转卖他人，两名被害人均是自愿将手机交付给梁某。因此，被告人梁某的行为符合以骗取财的客观特征。
其次，从被害人的主观意愿来看。传统的刑法理论认为，诈骗罪成立的条件之一是被害人由于行为人的欺骗行为而产生错误认识，进而基于错误认识而处分了自己的财物。这里所说的处分财产不同于民法意义上的处分财产，仅指将被害人的财产转移为行为人或第三者占有，或者说使行为人或和第三者取得被害人的财产。受骗者的处分行为，只要是使财物或者财产性利益转移给行为人或第三者占有就够了，不要求有转移财产的所有权或其他本权的意识表示。因此，只要被害人基于错误认识实施了处分财产的行为，其主观上只要认识到此行为会发生财产占有状态的改变，即符合诈骗罪被害人主观上的构成要件。这样可以更好地区分诈骗罪与盗窃罪。例如刚才所提及的最高法案例－－朱某盗窃案，被害人对财物的占有转移是没有任何认识的，其一直认为财物在其手上，所以行为人的行为构成盗窃罪，而非诈骗罪。回到本案，两名被害人将手机借给被告人梁某时，是明确知晓手机的占有将会发生占有转移的改变，而仍然基于梁某的谎言而自愿将手机借给被告人梁某，发生了手机的占有转移，且被害人对于这一占有状态的改变是有着清晰的认识，符合诈骗罪被害人的主观要件。
最高人民法院公布的第494号案例即余某诈骗案――将租赁来的汽车典当不予退还的行为构成诈骗罪。该案被告人余某即是在租车时利用与被害人相识的便利条件，将诈骗对象锁定在熟人间，使其在不提供财产担任的情况下，顺利将汽车租到出，使诈骗顺利得逞。本案被告人梁某也是采取类似手段，将熟人的手机骗到手后再予以转卖。我国虽然不是判例法国家，但最高人民法院的指导性案例对于我们人民法院审理案件还是起着一定的指导性作用，可以参考适用。
（张芳）
【裁判要旨】1.对于兼具盗窃与诈骗性质以满足非法占有目的的行为，其案件定性主要在于看何种行为在财物的获取过程中其根本性作用。2.作为诈骗罪成立要件的处分与民法意义上的处分不同，前者仅指转移占有，不要求受骗者有转移所有权的意思。
