（一）首部
1、判决书字号（或裁判书字号）
一审判决书字号：广西壮族自治区百色市田东县人民法院（2014）东刑初字第72号判决书
二审裁判书字号：广西壮族自治区百色市中级人民法院（2014）百刑终字第126号判决书
3、诉讼双方：
公诉机关百色市田东县人民检察院，检察员刘丽杰。
被告人（上诉人）庞某，男，1982年3月20日出生于广西壮族自治区邕宁县，壮族，初中文化，个体司机，住南宁市邕宁区。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年12月4日被取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月21被捕。现羁押于田东县看守所。
辩护人韦君，广西百澄律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织：
一审法院：广西壮族自治区百色市田东县人民法院。
代理审判员：农家成
二审法院：广西壮族自治区百色市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韦中利；审判员：韦金碧、代理审判员：卢荣旗
6、审结时间：
一审审结时间：2014年3月21日。
二审审结时间：2014年6月6日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
广西壮族自治区百色市田东县人民检察院指控：2009年5月至2010年5月期间，被告人庞某在田东运德物流有限公司工作期间，公司安排他开货车从靖西县或德保县拉货去云南省，每趟车必路经罗村田至锁龙寺高速公路路段，他先后开桂XXXXX5、桂XXXXX8车号行车。按公司规定，司机行车所支付的过路费，由司机持收费站出具的《云南省公路投资有限责任公司车辆通行费发票》到公司财务报账，实报实销。在行车过程中，被告人庞某了解到公司车队其他司机并不是拿实际的发票去报账，而是拿在黑市购买仿制的比原发票金额大300元至600元不等的假发票到公司虚报，骗取公司的钱财。被告人庞某与同事采用这种方式骗取公司15 220元，其中庞某分得7 926.15元。庞某于2012年12月4日到公安机关投案，并退回赃款7 926元。
被告人庞某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名亦无异议。
2．一审事实和证据
经审理查明：2009年5月至2010年5月期间，被告人庞某在田东运德物流有限公司工作，公司安排其开货车从靖西县或德保县拉货去云南省，每趟车必路经罗村田至锁龙寺高速公路路段，被告人庞某先后开桂XXXXX5、桂XXXXX8车号行车。按公司规定，司机行车所支付的过路费，由司机持收费站出具的《云南省公路投资有限责任公司车辆通行费发票》到公司财务报账，实报实销。在行车过程中，被告人庞某了解到公司车队其他司机并不是拿实际的发票去报账，而是拿在黑市购买仿制的比原发票金额大300元至600元不等的假发票到公司虚报，骗取公司的钱财。被告人庞某与同事采用这种方式骗取公司15 200元，其中被告人庞某分得7 926.15元。
另查明，被告人庞某于2012年12月4日到公安机关投案，如实供述，并退回赃款7 926元。
认定上述事实的证据有：（1）被害人李某的报案陈述；（2）涉假路桥发票明细表、用于报账的假发票；（3）路单明细、罗锁高速公路联网收费清分中心出具的情况说明和区域中心收费系统出口图像稽查信息；（4）劳动合同书；（5）投案自首说明；（6）田东县公安局暂时扣留财物收据；（7）户籍证明；（8）被告人庞某的供述和辩解。
3．一审判案理由
广西壮族自治区田东县人民法院经审理认为：被告人庞某目无国法，以非法占有为目的，虚构事实，骗取财物达15,200元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人庞某案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人庞某已退回所分得的赃款，可以酌情从轻处罚。为严肃国法，惩治犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，维护社会治安秩序。
4．一审定案结论
广西壮族自治区田东县人民法院依照现依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决：被告人庞某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金8000元。
（三）二审诉辩主张
庞某提出上诉称，其有自首情节，已将诈骗所得的赃款退还了被害人，其在本案中符合适用缓刑的条件，请求二审对其从宽处罚，宣告缓刑。
辩护人韦君提出，庞某有自首情节，已退出全部赔偿被害人损失且取得了谅解，符合缓刑的法定条件，因此，请求二审撤销一审判决，依法改判为缓刑。
为支持上述辩护意见，辩护人韦君当庭提交了谅解书一份。
百色市人民检察院检察员认为，上诉人及其辩护人关于上诉人有自首情节，请求适用缓刑的意见不成立，不应采纳。一审判决程序合法、事实清楚、证据确实充分，但对本案的定性不当，应认定上诉人庞某的行为构成职务侵占罪，应予以纠正。建议二审法院予以改判。
（四）二审事实和证据
经二审审理查明的事实和一审一致，关于认定本案事实的证据以及辩护人韦君当庭提交的谅解书，一、二审法院已在庭审中进行举证、质证，并经核实，予以确认。
关于上诉人庞某及其辩护人提出的庞某符合适用缓刑条件的上诉理由和辩护意见，经查，对庞某具有的自首、退赃情节，一审判决已予以认定，也充分考虑了其在本案中的悔罪表现，对其量刑没有存在畸重情形。故对上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见，应不予采纳。
（五）二审判案理由
广西壮族自治区百色市中级人民法院经审理认为，上诉人庞某身为田东运德物流公司工作人员，利用职务便利，骗取单位财物15,200元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。一审判决定性错误，应予以纠正。检察员关于本案定性的检察意见成立，应予以采纳。庞某案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。鉴于庞某已退回部分赃款，取得了被害单位的谅解，故可以酌情对其从轻处罚。
（六）二审定案结论
广西壮族自治区百色市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、第（二）项的规定，判决：一、撤销广西壮族自治区田东县人民法院（2014）东刑初字第72号刑事判决；二、上诉人庞某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月。
（七）解说
本案争议焦点是如何区分职务侵占罪与诈骗罪。一般认为，这两种犯罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，两者的主要区别就在于：
1、主体要件不同，职务侵占罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员；而诈骗罪的主体为一般主体。
2、犯罪对象不同。职务侵占罪的对象是本公司企业的财物，而诈骗罪的对象是不特定的他人财物。
3、犯罪的行为不同。职务侵占罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物，行为方式包括诈骗但不限于此手段，还有窃取、侵占等等；而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。
本案中的被告人庞某隶属田东运德公司，案发期间接受该公司指派从事运输业务，认定庞某有职务行为是有事实依据的。
但不能得出职务侵占罪与诈骗罪属于排斥关系。因为职务侵占罪的客观表现也包括了采用欺骗手段取得财物的情形。因此，这两个罪应是存在部分包容与被包容的关系。从这个意义上来说，职务侵占罪是特殊的诈骗罪，只因为它要保护特定的刑法保护对象，才规定此类行为构成了职务侵占罪。本案的被告人庞某的行为特征完全符合职务侵占罪的特征，因此，本案宜认定为职务侵占罪。
（卢荣旗）
【裁判要旨】职务侵占罪与诈骗罪都可以通过欺骗的方式实现，但前者具有主体和行为对象上的特殊性，因此二者存在部分包容与被包容的关系。行为人利用职务上的便利采取欺骗方式骗取单位财物的，应认定为职务侵占罪。
