（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市浦东新区人民法院（2010）浦民三（知）初字第209号。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五(知)终字第119号。

2、案由：侵害作品复制权、发行权、擅自使用知名商品特有装潢案

3、诉讼双方
原告：上海健生实业股份有限公
被告：武汉玛丽文化用品有限公司（以下简称玛丽公司）、上海晨光文具礼品连锁经营有限公司（以下简称晨光公司）

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组人员：审判长：杜灵燕；人民陪审员：余继钟；人民陪审员：沈卉。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑军欢；代理审判员：徐燕华；代理审判员：桂佳。

6、审结时间
一审审结时间：2011年04月25日。
二审审结时间：2011年06月22日。

（二）一审诉辩主张

1、原告诉称
原告诉称：原告生产、销售的"健生"牌学生簿册已成为上海市的知名商品，原告对簿册封面的图案不仅享有著作权，簿册上使用的装潢亦应作为知名商品特有装潢保护。现原告发现被告玛丽公司生产的型号为K126-1的学生簿册通过被告晨光公司在上海市场上销售，该簿册的封面使用了原告享有著作权的"健生外语簿系列一"的作品。而且，上述产品的封面、封底装潢与原告生产、销售的"健生"牌学生簿册的封面、封底装潢几乎相同。被告的行为既侵犯了原告对其作品享有的复制权和发行权，又因擅自使用与原告知名商品特有装潢近似的装潢而构成不正当竞争。故起诉，要求1、被告玛丽公司停止生产、销售使用原告的"健生外语簿系列一"作品作为封面的型号为K126-1的簿册；2、被告玛丽公司停止生产、销售与原告"健生"牌学生簿册的知名商品封面装潢近似的型号为K126-1的簿册；3、被告晨光公司停止销售被告玛丽公司生产的型号为K126-1的簿册；4、两被告在《武汉晚报》、《解放日报》和《新民晚报》上刊登声明、消除影响；5、两被告连带赔偿原告损失人民币10万元、合理费用404元，被告玛丽公司赔偿原告合理费用400元。审理中，原告申请撤回要求被告玛丽公司承担赔偿责任的诉请，表示对被告玛丽公司的赔偿要求在他案中主张。

2、被告辩称
被告玛丽公司辩称：原告提供的证据不能证明其享有涉案簿册的著作权。涉案簿册的封面虽进行了著作权登记，但该封面毫无特色，不构成特有的装潢。而且原告只能证明健生牌学生簿册享有一定的知名度，但原告生产的学生簿册有多种型号，其无法证明本案中主张的簿册系知名商品。考虑到学生簿册的售价低廉，原告主张10万元的损失无法律依据。
被告晨光公司辩称：原告于2010年2月才对涉案簿册进行了著作权登记，故被告在进货时无法得知被告玛丽公司生产的产品系侵权产品。收到原告的律师函后，被告晨光公司立即将被控侵权产品下架，不再销售。根据其与被告玛丽公司之间的订单往来，其仅于2009年8月13日从玛丽公司处购买了被控侵权产品1200本，总价才400多元，且销售情况不理想。在进货时，两被告也存在约定，若涉及知识产权侵权，相关法律后果应由被告玛丽公司承担。因此，应驳回原告对被告晨光公司的诉请。

（三）一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经审理查明：2010年2月9日，原告上海健生实业股份有限公司作为著作权人取得了名为"健生外语簿系列一"的美术作品登记证书，证书载明作品完成时间为1998年4月15日，证书所附的作品内容与原告主张权利的K126-1外语簿封面完全一致。
原告生产的健生牌学生簿册、学生服被上海市名牌产品推荐委员会推荐为2003年度、2005年度、2007年度、2008年度上海名牌。上海市杨浦区等八个区县的教育局分别出具证明，证明原告生产、销售的健生牌系列学生簿册2006年以来在上述区县的中小学校簿册销售市场中一直占主导地位，该系列中型号为K126-1等七款学生簿册又占其中销量的主要份额。
2009年2月，被告晨光公司曾向原告购买了型号为K126-1的英语练习簿3万本。
2010年4月，原告发现由被告玛丽公司生产、被告晨光公司销售的型号为K126-1的外语练习簿封面上使用了与原告主张权利的练习簿几乎相同的封面图案，故涉讼。
上述事实有下列证据证实：商标注册证、原告获奖证书、原告与亚太公司签订的合同、销货清单、样本、菲林、上海市版权局出具的作品登记证书、各区县教育局出具的证明、（2010）沪东证经字第2654号公证书、公证费发票、购买物品收据、（2010）沪东证经字第4588号公证书、公证费发票、增值税专用发票、销售单、经销协议、订货合同。

(四)一审判案理由
上海市浦东新区人民法院认为：原告对涉案簿册封面的图案享有著作权，被告玛丽公司在其簿册上使用与原告簿册封面近似图案的行为构成著作权侵权。被告晨光公司明知原告簿册封面的使用情况下，怠于审查被告玛丽公司的产品，其行为扩大了被告玛丽公司侵权行为所产生的侵权后果，亦构成著作权侵权。关于不正当竞争问题，原告簿册虽然在上海市地区具有一定的知名度，但上述簿册的封面有各种不同的表现形式，仅从单个系列的簿册封面，消费者无法与原告产品建立联系，故涉案簿册的封面因缺乏显著性和识别性而不能作为知名商品特有装潢来保护。

(五)一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（四）项之规定，作出如下判决：
1、被告玛丽公司立即停止侵犯原告对编号为K126-1的外语簿封面享有的复制权和发行权；
2、被告晨光公司立即停止侵犯原告对上述外语簿封面享有的发行权；
3、被告玛丽公司就其实施的侵犯复制权和发行权的行为、晨光公司就其实施的侵犯发行权的行为于判决生效之日起三十日内在《新民晚报》上刊登启事、消除影响；
4、被告玛丽公司于判决生效之日起十日内赔偿原告合理费用人民币400元；
5、被告晨光公司于判决生效之日起十日内赔偿原告损失人民币5,000元；
6、被告玛丽公司、晨光公司于判决生效之日起十日内连带赔偿原告合理费用人民币404元；
7、驳回原告其余诉讼请求。

(六)二审情况

1、二审诉辩主张
被告晨光公司提起上诉，认为其不应承担本案的侵权责任，请求撤销原审判决第二、三、五、六项中关于其承担的责任部分，并改判不予支持被上诉人的全部诉讼请求。
原告认为，原审认定事实清楚，判决并无不当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

2、二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理查明：原审法院认定的事实属实，予以确认。
另查明：2009年7月1日，上诉人晨光公司与原审被告玛丽公司签订《经销协议》，该协议第七条"双方权利和义务及违约责任"载明："（一）甲方（玛丽公司）......5、甲方供货乙方（晨光公司）的商品，均保证不涉及侵犯其他任何第三方有关商业秘密、知识产权等事项的事宜，如由此产生的经济与法律责任均有甲方承担。"
二审中，双方当事人均未提供新的证据。

3、二审判案理由
上海市第一中级人民法院认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。

4、二审定案结论
上海市第一中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条、第一百三十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

(七)解说
经营者在经营过程中擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的行为属于不正当竞争行为，对该权利的保护体现在我国《不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，即擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为属不正当竞争行为。该行为涉及的主要要素为知名商品和特有性的认定，关于知名商品的认定，《不正当竞争法》解释第一条明确了法院在认定时需考量的因素。解释第二条虽然随后规定了特有性的认定，但是该条除了规定几个除外条款外，仅以"具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢"作为认定特有性的依据。随着当事人维权意识的增强，相关案件日渐增多，而个案情形均不相同。实践中，特有性的认定系法院审理该类案件的难点。
所谓特有，就是足以使一个商业标识与另一个商业标识区别开来的显著特征。同时特有的本质特征是能够指示特定的商业来源的特征，即与特定的商业来源具有一一对应的关系，指向单一的商业来源（生产经营者）。 工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条就特有问题亦明确，本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。因此，区别性和显著性系知名商品特有名称、包装、装潢案件中特有性认定的关键因素。
本案原告簿册在上海市已具有一定的知名度，但其簿册有多达十几种型号，各种型号的簿册大小不同，封面采用的装潢也不同。因此，就原告簿册封面能否作为特有装潢保护，合议庭存在主张保护和主张驳回两种不同的意见。
主张保护的意见认为，学校为了区分不同课时的练习簿需要使用不同的簿册予以区分，为了配合学校教学需要，原告簿册才采用了不同的款式。法院在认定特有性的时候应充分考虑上述教学背景。同时，特有性的认定应参照作品独创性认定的方式，原告簿册封面采用美术作品的表现方式，其已通过著作权登记的事实证明封面具有独创性的特性。因此，既然其簿册具有一定的知名度，簿册封面上使用的装潢又具有独创性，应当认定已具备区分商品来源的显著特征，作为知名商品特有装潢保护。
主张驳回的意见认为，知名商品特有装潢中特有性认定的关键需看该装潢是否能够具有区分商品来源的作用，即权利人使用的装潢是否能够让消费者将该装潢与权利人建立一一对应关系。就本案原告主张权利的簿册封面而言，虽然该簿册的封面采用美术作品的形式予以表现，但原告的簿册封面有各种不同的表现形式，各种簿册封面除了标有原告的注册商标外并无能统一体现原告产品的特有要素。这种不同形式、风格迥异的封面表现形式削弱了原告簿册封面的识别性。面对诸多形式的簿册封面，仅从单个系列的簿册封面，消费者无法与原告产品建立联系，故涉案簿册的封面因缺乏显著性和识别性而不能作为知名商品特有装潢来保护。
法院最后采用第二种意见驳回了原告要求将其簿册封面作为知名商品特有装潢保护的主张。
（杜灵燕）