(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:上海市第一中级人民法院(2004)沪一中刑初字第76号。
二审裁定书:上海市高级人民法院(2004)沪高刑终字第170号。
3.诉讼双方
公诉机关:上海市人民检察院第一分院,代理检察员谢闻波。
被告人(上诉人):王某,男,1951年11月11日出生于上海市,汉族,初中文化,原系上海梦晨置地有限公司(以下简称梦晨公司)法定代表人。因犯金融凭证诈骗罪于2000年6月8日被上海市第一中级人民法院判处无期徒刑。
一审辩护人:李舒华,上海市润华律师事务所律师。
被告人:袁某,男,1956年8月10日出生于上海市,汉族,高中文化,原系中国工商银行上海市漕河泾开发区支行(以下简称工行漕河泾支行)信贷员。2003年3月19日因本案被逮捕。
一审辩护人:甘宪成,上海市联合律师事务所律师。
被告人:颜某,男,1967年12月28日出生于上海市,大学文化,原系梦晨公司总经理。2003年4月25日因本案被逮捕。
一审辩护人:廖佩娟、钱骋,上海市商惠律师事务所律师。
被告人:张某,男,1957年5月17日出生于上海市,汉族,大专文化,原系梦晨公司副总经理。2003年5月28日因本案被逮捕。
一审辩护人:李小华、黄双全,上海市复兴律师事务所律师。
被告人:丁某,男,1963年11月21日出生于上海市,汉族,大专文化,原系梦晨公司财务。2003年4月25日因本案被逮捕。
一审辩护人:张宇澄,上海市一之律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:秦明华;代理审判员:曹伟鸣、顾苹洲。
二审法院:上海市高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:徐立明;代理审判员:吴飞、季嘉林。
6.审结时间
一审审结时间:2004年8月27日。
二审审结时间:2004年12月3日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)上海市人民检察院第一分院起诉指控称
1996年10月,梦晨公司王某等人通过张某1得知上海供销物资总公司(以下简称物资公司)有人民币500万元(以下币种均为人民币)存入工行漕河泾支行后,即与时任该行信贷员的袁某共谋以梦晨公司名义骗贷,并指使颜某、张某、丁某负责具体实施。袁某将物资公司在工行漕河泾支行的开立银行账户申报表(上有物资公司公章及法定代表人私章样式)提供给梦晨公司。王某即指使公司员工李某(另行处理)找人按样私刻了物资公司公章和法定代表人私章。同年10月17日,颜某、丁某、张某持上述假章至工行漕河泾支行袁某办公室制作了《质押担保借款合同》,并由颜某加盖了私刻的物资公司印章。当工行漕河泾支行领导提出对该贷款合同进行律师见证时,张某即联系了上海新民律师事务所律师黄某和周某,采用欺诈手法骗得相关《见证书》。次日,工行漕河泾支行依据《质押担保借款合同》及《见证书》等材料向梦晨公司发放贷款375万元。同年12月,为应付银行检查,袁某授意王某等人假冒物资公司名义用伪造的印章向工行漕河泾支行出具了内容为上述《质押担保借款合同》真实的《确认函》。上述375万元中的大部分被王某花用。案发后,袁某由其亲属举报而被公安机关抓获。袁到案后交代了上述犯罪事实。
(2)被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人王某及其辩护人对公诉机关指控王某犯罪的事实及罪名均不持异议。辩护人建议法庭考虑该案是一起共同犯罪且现无充足证据证实王某将梦晨公司骗得的375万元用于个人挥霍等,对王某予以适当量刑。
被告人袁某对公诉机关指控其犯罪的基本事实不持异议,但辩解其事先并未与王某进行共谋。其辩护人对公诉机关指控袁某犯罪的事实及罪名不持异议,同时认为袁系从犯,且系自首。
被告人颜某及其辩护人对公诉机关指控颜某犯罪的事实及罪名不持异议。辩护人同时认为:①认定颜某事先参与预谋、策划的证据不充足;②颜某不具有其个人非法占有骗贷所得钱款的主观故意;③颜某具有自首情节。据此,辩护人建议法庭对颜某减轻处罚,判处三年以下有期徒刑或拘役,并宣告缓刑。
被告人张某否认犯罪,辩解其在起诉指控的梦晨公司诈骗工行漕河泾支行贷款375万元之中没有实施任何行为。其辩护人认为,认定张某犯合同诈骗罪的证据不足。
被告人丁某及其辩护人对公诉机关指控丁某犯罪的事实及罪名均不持异议。辩护人以丁某系从犯等为由,建议法庭对丁某减轻处罚,判处三年以下有期徒刑或拘役,并宣告缓刑。
2.一审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理查明:被告人王某于1996年10月通过他人得知物资公司在工行漕河泾支行存款500万元后,即萌生采取以梦晨公司名义向工行漕河泾支行申请贷款,假冒物资公司名义提供质押担保的欺诈手段,骗取工行漕河泾支行贷款之念,并指使被告人颜某、张某、丁某具体负责操作。王某首先要求时任工行漕河泾支行信贷员的被告人袁某提供物资公司在工行漕河泾支行的《开立银行账户申报表》(该申报表上盖有物资公司及其法定代表人的公章、私章)。袁某明知梦晨公司让其提供物资公司的《开立银行账户申报表》是为了私刻物资公司及其法定代表人公章、私章,仍故意向受王某指使前来拿取上述《开立银行账户申报表》的丁某等人提供了物资公司的该《开立银行账户申报表》。嗣后,王某指使公司员工李某(另行处理)找人按样私刻了物资公司及其法定代表人的公章、私章。同年10月17日,颜某、丁某等人受王某指使,持上述私刻的物资公司及其法定代表人的公章、私章至工行漕河泾支行,以借款人梦晨公司名义,并冒用质押担保方物资公司名义,与工行漕河泾支行签订了所谓的梦晨公司向工行漕河泾支行贷款375万元,并由物资公司将其存于工行漕河泾支行的500万元提供给工行漕河泾支行,作为该笔贷款的质押担保的《质押担保借款合同》。丁某填写了该借款合同的内容,颜某加盖了私刻的物资公司及其法定代表人公章、印章。袁某明知梦晨公司假冒物资公司名义,且明知梦晨公司在与工行漕河泾支行签订的《质押担保借款合同》上所盖的物资公司及其法定代表人的公章、私章系梦晨公司私刻,仍故意以工行漕河泾支行名义与梦晨公司签订了上述所谓的《质押担保借款合同》。为应付工行漕河泾支行提出的需对上述借款合同进行公证的要求,梦晨公司在征得工行漕河泾支行同意将公证改为律师见证后,王某指使被告人张某安排所谓的律师见证事宜。嗣后,张某联系了上海新民律师事务所律师黄某和周某,向黄、周二位律师隐瞒真相,据此取得了内容虚假的《见证书》。次日,工行漕河泾支行依据上述《质押担保借款合同》及《见证书》等材料,向梦晨公司发放贷款375万元。该375万元,部分被用于梦晨公司经营,部分被王某用于赌博等个人花用。
同年12月,在物资公司对上述《质押担保借款合同》上所盖的物资公司及其法定代表人的公章、私章的真实性提出质疑,且工行漕河泾支行有关领导据此要求袁某告知物资公司出具一份物资公司确认上述《质押担保借款合同》真实、有效的证明文件后,袁某授意梦晨公司以物资公司名义出具一份具有上述内容的证明文件,企图掩盖梦晨公司骗贷真相。王某根据袁某的授意,假冒物资公司名义向工行漕河泾出具了一份具有上述虚假内容的确认函。
袁某于1997年6月潜逃。1998年7月24日,公安机关根据袁某亲属的报告,将袁某抓获。袁某到案后如实交代了上述犯罪事实。
上述事实有下列证据证明:
(1)有关梦晨公司的《企业法人营业执照》,证明梦晨公司的企业性质及法定代表人系王某。
(2)证人郑某、王某1、王某2分别所作的证言及有关的银行进账单,证实物资公司于1996年10月在工行漕河泾支行存款500万元,物资公司没有为梦晨公司向工行漕河泾支行贷款提供过担保,也没有向工行漕河泾支行出具过确认物资公司为梦晨公司向工行漕河泾支行贷款提供质押的确认函。
(3)《质押担保借款合同》、《确认函》及公安机关的《鉴定书》、检察机关的《印文检验鉴定书》、《笔迹鉴定书》,证实上述《质押担保借款合同》上所盖的物资公司的印章及该公司法定代表人王某2的印章、上述《确认函》上所盖的物资公司的公章系伪造,以及《确认函》上的签名“王某2”系被告人王某的笔迹。
(4)工行漕河泾支行出具的《关于我行贷款有可能被欺诈的案情报告》、《关于向上海梦晨置地有限公司发放375万元贷款的经过》及证人周某1、孙某分别所作的证言,证明了工行漕河泾支行被骗贷375万元的事实。
(5)证人李某的证言,证明王某指使其找人私刻物资公司印章的情况。
(6)证人周某、黄某的证言,证实两人经张某联系,为梦晨公司和一笔贷款业务作见证的情况。
(7)证人周某2、王某3、张某2的证言,证明了王某将部分赃款用于赌博、归还个人债务等。
(8)被告人王某、袁某、颜某、丁某对上述事实作了供认。
(9)公安机关出具的案发经过材料,证明了公安机关系根据袁某亲属的报告,在袁的该亲属住处抓获了袁某。
(10)上海市第一中级人民法院(2000)沪一中刑初字第65号《刑事判决书》,证实被告人王某因犯金融凭证诈骗罪于2000年6月8日被上海市第一中级人民法院判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并并处处没收个人财产20万元。
3.一审判案理由
上海市第一中级人民法院认为:被告人王某、颜某、张某、丁某、袁某的行为均已构成合同诈骗罪,且情节特别严重,依法应予惩处。五名被告人系共同犯罪。其中,王某、袁某系主犯。颜某、张某、丁某系从犯,依法予以减轻处罚。袁某系自首,依法予以从轻处罚。王某曾因犯金融凭证诈骗罪被判刑。刑罚执行期间又被发现还有本案所涉的合同诈骗犯罪没有判决,应对王某所犯合同诈骗罪作出判决后,将其因犯金融凭证诈骗罪和合同诈骗罪被判处的刑罚,依照1979年《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定,决定执行的刑罚。袁某系由其亲属主动向公安机关报告后被公安机关抓获,到案后又如实交代了上述犯罪事实,应认定其系自首,可以从轻或者减轻处罚。袁某的辩护人认为袁某系从犯。颜某在公安机关向其作第一次讯问时,虽对有关事实作了陈述,但隐瞒了梦晨公司实施骗贷的重要情节,也隐瞒了有关其本人罪责的重要情节,故不应认定其系自首。
4.一审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款、1979年《刑法》第五十二条、第六十条、第六十四条、第六十五条之规定,作出如下判决:
(1)被告人王某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利四年,并处没收其个人财产人民币10万元;连同上海市第一中级人民法院于2000年6月8日作出的(2000)沪一中刑初字第65号刑事判决,即王某犯金融凭证诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收其个人财产人民币二十万元,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收其个人财产人民币30万元。
(2)被告人袁某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利三年,并处没收其个人财产人民币5万元。
(3)被告人颜某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑五年。
(4)被告人张某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑四年。
(5)被告人丁某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑五年。
(6)违法所得予以追缴。
(三)二审诉辩主张
一审判决后,被告人王某不服,向上海市高级人民法院提出上诉。王某上诉称,其因犯金融凭证诈骗罪于2000年6月8日被上海市第一中级人民法院判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产人民币20万元。服刑期间,经法院于2002年12月裁定其被减为有期徒刑二十年,剥夺政治权利九年。现上海市第一中级人民法院又以合同诈骗罪判处其有期徒刑十五年,剥夺政治权利四年,连同此前判决,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收其个人财产人民币30万元。上海市第一中级人民法院并罚时没有将裁定其减刑的刑期计算在内,不当。
(四)二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理后认定的事实与原审判决认定的一致。
(五)二审判案理由
上海市高级人民法院认为:原判认定被告人王某、袁某、颜某、张某、丁某合同诈骗的犯罪事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。无论是依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定,还是依照1979年《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定,都应当对被告人王某因本案被判处的刑罚与此前因犯金融凭证诈骗罪被判处的无期徒刑刑罚进行并罚,决定执行刑罚。因此,原判对王某数罪并罚决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收其个人财产人民币30万元,并无不当。王某上诉提出应该将其被裁定减刑的刑期计算在并罚后决定执行的刑期内,于法无据。
(六)二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
我国刑法第七十条(对应于1979年刑法第六十五条)规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有被判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决判处的刑罚,依照本法第六十九的规定(对应于1979年刑法第六十四条),决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”此即所谓的“先并后减”的并罚原则。但是,对于因前罪被判处无期徒刑后又被裁定减刑至有期徒刑的罪犯,在刑罚执行完毕之前,又被发现原判决宣告以前有漏判之罪的,应如何进行并罚,究竟是与减刑之前原判决所判处的刑罚合并处罚,还是与原判决经减刑之后所确定的刑罚合并处罚。原判决所判处的无期徒刑经减刑之后,刑种必然发生变化,将新发现的罪被判处的刑罚与减刑之前的刑罚合并处罚,较之于将其与减刑之后的刑罚合并处罚,所得到的合并处罚结果完全不同,相差悬殊。由于刑法对此没有作出明确规定,最高人民法院也没有就此作出司法解释,因此,对于上述情形如何进行并罚,在刑法理论界及司法实践中存有分歧,主要有以下两种观点:
第一种观点是对新发现的罪作出判决,并将前后两个判决所判处的刑罚,依照“先并后减”的原则决定执行的刑罚。其主要理由是由于被判处刑罚的罪犯在刑罚执行期间隐瞒余罪,由此说明该服刑罪犯在主观上并无悔改之意,因此,法院作出的减刑裁定应当按照审判监督程序予以纠正。
第二种观点是对新发现的罪作出判决,将新判决所判处的刑罚与裁定减刑后确定的刑罚,依照“先并后减”的原则决定执行的刑罚。其主要理由是减刑裁定与原判决具有同等法律效力。服刑罪犯被减刑后,减刑裁定即视为修正后的原判决,因此,将减刑后的刑罚与新发现之罪所判处的刑罚进行并罚符合立法原意。
我们赞同上述第一种意见的结论,但不赞同其理由。我们认为,因被判处无期徒刑被裁定减刑后发现原判决宣告之前有漏判之罪的,应当在维持减刑裁定合法有效性的前提下,直接适用刑法第七十条的规定,将新发现之罪所判处的刑罚与减刑之前原判决判处的刑罚合并处罚,决定应予执行的刑罚,但原已执行的刑期不应予以折抵。只有这样,才是符合刑事立法精神的。主要理由是:(1)减刑裁定与原判决是基于不同事由,服从于不同目的的需要,在不同的阶段上作出的。因此,既不能无视减刑裁定的合法有效性,也不能将减刑裁定视为原判决的一个组成部分。减刑,并不是减轻处罚,也不是改变原判决,其只是刑罚的一种执行方式,那种认为因服刑罪犯隐瞒余罪而将减刑裁定视为无效的观点,以及认为减刑裁定是对原判决的修正的观点均值得商榷。(2)主张将漏判之罪所判处的刑罚与减刑后所确定的刑罚实行并罚与刑法第七十条所规定的“先并后减”的并罚原则相悖。由于减刑在实质上并不是改判,而是刑罚的一种执行方式,因此,将漏判之罪所判处的刑罚与减刑后所确定的刑罚实行并罚,就其实质而言,实行的是“先减后并”的并罚原则,而不是“先并后减”的并罚原则。(3)罪犯原被判无期徒刑后已经执行的刑期,因与并罚后决定执行的刑罚不属同一刑种,故不应予以折抵。
本案例所涉及的只是因被判处无期徒刑被裁定减刑后发现原判决宣告之前有漏判之罪的并罚问题,对于因被判处有期徒刑被裁定减刑后发现原判决宣告之前有漏判之罪的,同样也应坚持将漏判之罪所判处的刑罚与减刑前的原判决判处的刑罚进行并罚的原则,但需值得注意的是,在对漏判之罪判处刑罚并与原判决判处的有期徒刑并罚后仍决定执行有期徒刑的,因已经执行的刑期与裁定减去的刑期与并罚后决定执行的刑期属同一刑种,故应当将已经执行的刑期及裁定减去的刑期计算在新判决决定的刑期之内。
(上海市第一中级人民法院 秦明华)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2005年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第63 - 69 页