一、首部

1.裁判书字号
一审判决书：上海市第二中级人民法院（2007）沪二中刑初字第141号判决书。
二审裁定书：上海市高级人民法院（2008）沪高刑终字第3号裁定书。

2.案由：贩卖淫秽物品牟利、非法经营案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市人民检察院第二分院，代理检察员：陈宏。
被告人（上诉人）：张某，男，1970年10月2日出生，湖南省沅江市人，汉族，小学文化，无业。因本案于2007年4月25日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。
一审辩护人：刘贵林，上海李东方律师事务所律师。
被告人（上诉人）胡某，女，1977年7月20日出生，安徽省凤阳县人，汉族，初中文化，无业。因本案于2007年4月25日被刑事拘留，于同年5月31日被逮捕。
一审辩护人：王红娅，上海王红娅律师事务所律师。
二审辩护人：狄青，上海市中茂律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨庆堂；代理审判员：沈燕；代理审判员：沈言。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周强；审判员：季嘉林；代理审判员：张本勇。

6.审结时间
一审审结时间：2007年12月12日。
二审审结时间：2008年3月20日。

二、一审情况

（一）一审诉辩主张
1.上海市人民检察院第二分院指控称
2006年1月至2007年4月间，被告人张某、胡某为非法牟利，由张某负责联系从河南省郑州市、新乡市以及广东省广州市购进非法出版物（其中含有淫秽书刊）、淫秽扑克等，并通过上海佳吉快运有限公司（以下简称佳吉公司）托运至本市。抵沪后，在张某的授意下，由胡某负责提货，并将所购进的非法出版物等藏匿于由张某租借的本市黄浦区庄家街100弄3号、6号以及东塘家弄31弄2号后门等处房屋内。后被告人张某、胡某在本市向朱某、李某等人销售上述非法出版物和淫秽扑克。2007年4月25日，公安机关在本市黄浦区庄家街100弄6号将张某、胡某抓获，共缴获非法出版物4万余册（其中淫秽书刊1万余册）、淫秽扑克230副。公诉机关认为，被告人张某、胡某出售非法出版物，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人张某、胡某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，对二名被告人应予数罪并罚。
2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人张某及其辩护人、被告人胡某对起诉指控的罪名不持异议，被告人胡某的辩护人认为胡某只实施了一个行为，仅构成贩卖淫秽物品牟利罪，不构成非法经营罪，在共同贩卖淫秽物品牟利活动中，胡某处于从属地位，建议对胡某从轻或者减轻处罚。

（二）一审事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：2006年1月至2007年4月间，被告人张某、胡某为非法牟利，在未取得《出版物经营许可证》的情况下，由张某负责联系从河南省郑州市、新乡市以及广东省广州市购买淫秽书刊及其他假冒、伪造出版单位名称等非法出版物，并通过佳吉公司运至本市。货物抵沪后，一小部分由张某提取，绝大部分由张某指使胡某提取，两人将所购进的淫秽书刊及其他假冒、伪造出版单位名称等非法出版物等存放于由张某租借的本市黄浦区庄家街100弄3号、6号以及东塘家弄31弄2号后门等处房屋内。后被告人张某、胡某在本市向朱某、李某等人销售上述淫秽书刊及其他非法出版物等。2007年4月25日，公安机关在张某租借的上述房屋内共缴获淫秽书刊5200余册、淫秽扑克230副及其他假冒、伪造出版单位名称等非法出版物2.6万余册。次日，公安机关在佳吉公司上海分公司查获淫秽书刊5900余册和其他假冒、伪造出版单位名称等非法出版物6500余册。
上述事实有下列证据证明：
1.佳吉公司付（送）货单，证人杨某、池某、亓某、杨某1、胡某1、张某1的证言及相关辨认笔录等证据，证实2006年1月至2007年4月间，张某、胡某持王某、张某1等人的身份证及本人身份证提取从河南省新乡市、郑州市及广东省广州市发货通过佳吉公司运至本市的书刊，其中张某提取了一小部分书刊，胡某提取了绝大部分书刊。
2.证人朱某、李某、郑某、谢某、郭某、唐某的证言及相关辨认笔录，上海市公安局出具的《调取证据清单》等证据，证实张某、胡某在本市向他们出售淫秽书刊及其他非法出版物等。
3.证人王某1、谭某、马某的证言及相关辨认笔录，证实张某、胡某存放、出售书刊的情况。
4.证人陈某、戴某、华某的证言及相关辨认笔录、房屋租赁协议等证据，证实张某分别向陈某、戴某、华某租借了本市黄浦区庄家街100弄6号、3号及东塘家弄31弄2号后门的房屋。
5.上海市公安局出具的《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》，证实2007年4月25日公安机关从本市黄浦区庄家街100弄6号、3号及东塘家弄31弄2号后门房屋内共查获书刊3.2万余册，《特制斗地主》扑克牌230副。
6.证人王某2的证言，佳吉公司上海分公司提供的电脑记录数据单、上海市公安局出具的《调取证据清单》等证据，证实2007年4月26日公安机关从佳吉公司上海分公司查获了1.2万余册书刊，这些书刊从河南省郑州市、新乡市运至本市，收货人分别为胡某和张某1。
7.上海市新闻出版局出具的《上海市图书报刊鉴定书》，证实被公安机关查获的上述书刊中有100种书刊属淫秽出版物，有178种书刊属假冒、伪造出版单位名称等非法出版物；上海市公安局出具的《关于上海市文化市场行政执法总队送鉴物品的鉴定意见》，证实被公安机关查获的《特制斗地主》扑克牌系淫秽物品。
8.被告人张某、胡某不仅对以上事实供认不讳，能与上述证据相互印证，而且还供述了两人在不具有《出版物经营许可证》的情况下由张某负责联系买家购书并指使胡某提货。

（三）一审判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为，被告人张某、胡某以牟利为目的，贩卖淫秽书刊1.1万余册、淫秽扑克230副，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且情节特别严重；被告人张某、胡某还违反国家规定，在未取得《出版物经营许可证》的情况下，非法发行其他假冒、伪造出版单位名称的非法出版物3.2万余册，严重扰乱市场秩序，情节特别严重。其行为已构成非法经营罪，对两名被告人依法应两罪并罚，予以惩处。在共同犯罪中，被告人胡某所起的作用小于被告人张某，对胡某酌情从轻处罚。

（四）一审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二百二十五条第（四）项、第六十九条、第二十五条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第（二）项、第三款、第十五条之规定，判决如下：
1.被告人张某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币8万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币10万元。
2.被告人胡某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币4万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币5万元。
3.查获的淫秽书刊、淫秽扑克及其他非法出版物予以没收。

三、二审情况

（一）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）张某辩称，其设摊贩卖书刊时已向相关市场管理部门缴纳了管理费，其行为不构成非法经营罪。上诉人（原审被告人）胡某及其辩护人认为，胡某系在张某的指使和授意下实施犯罪，属于从犯，一审量刑过重，其因犯贩卖淫秽物品牟利罪的量刑应在十年以下判处刑罚。

（二）二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理，确认一审查明的事实和证据。

（三）二审判案理由
上海市高级人民法院经审理认为：上诉人张某在未取得《出版物经营许可证》的情况下，从事非法出版物的经营，应当以非法经营罪论处。在本案的共同犯罪中，上诉人张某起意犯罪并负责联系订货、部分提货和销售，上诉人胡某受张某指使积极参与了提货及销售，原判鉴于两人在共同犯罪中的地位及作用，未区分主从犯，同时在具体量刑时予以区别对待，并无不当。因此，对上诉人张某的辩解、上诉人胡某及其辩护人的辩护意见均不予采纳。原判认定被告人张某、胡某犯贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。

（四）二审定案结论
上海市高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

四、解说
本案主要有两个疑难问题需要解决：一是张某、胡某的行为仅构成贩卖淫秽物品牟利罪一罪还是构成贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪两罪；二是如何适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。
1.行为人张某、胡某既贩卖淫秽书刊、扑克，又非法经营其他非法出版物，实施的是两个行为，对两名行为人应以贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪两罪并罚
贩卖淫秽物品牟利罪与非法经营罪具有法条竞合关系，并且属于交叉的竞合关系。贩卖淫秽出版物的行为具有非法经营的性质，淫秽出版物也属于非法出版物的性质。因此，两罪在行为方式和行为对象的非法性质上具有重合性。贩卖淫秽物品牟利罪侵犯的客体是国家对文化娱乐制品的管理制度和良好的社会风尚，非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序。因此，两罪在侵犯客体上具有交叉关系。对于单纯的贩卖淫秽出版物牟利的行为，一般以贩卖淫秽物品牟利罪一罪论处。
而本案中，张某、胡某以牟利为目的，贩卖淫秽书刊1.1万余册、淫秽扑克230副，同时还违反国家规定，在未取得《出版物经营许可证》的情况下非法经营其他假冒、伪造出版单位名称的非法出版物3.2万余册，两名行为人实际上实施了两个行为，不同于单纯贩卖淫秽出版物的一个行为，不存在竞合关系。因为如前所述，法条竞合的主要特征之一是行为人只实施了一个行为。因此，一、二审法院认定张某、胡某构成贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪，对其两罪并罚是正确的。
2.对于张某、胡某非法经营假冒、伪造出版单位名称的非法出版物的行为应适用《解释》第十五条
为依法惩治非法出版物犯罪活动，净化书刊文化市场，根据刑法的有关规定，最高人民法院于1998年12月23日公布了《解释》。《解释》共有十八条，涉及刑法中规定的有关打击非法出版物犯罪的所有条文。其中，第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第十五条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”虽然《解释》第十一条、第十五条均规定了非法出版、印刷、复制、发行非法出版物以非法经营罪定罪处罚，但是《解释》第十一条、第十五条规定了所要处罚的不同情形，结合刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪论处的量刑幅度也不同。适用《解释》第十一条，有两个量刑幅度，即情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。而适用《刑法》第十五条，因为该条规定情节特别严重的，才构成非法经营罪，因此只有一个量刑幅度，即五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。因此，针对不同情形，正确选择适用《解释》第十一条、第十五条，才能对行为人做到罚当其罪。
对于张某、胡某非法经营3.2万余册其他假冒、伪造出版单位名称的非法出版物的行为，是适用《解释》第十一条还是第十五条，在审理过程中存在两种不同意见。一种意见认为，根据上海市新闻出版局出具的《上海市图书报刊鉴定书》，该3.2万余册书刊属非法出版物，应适用《解释》第十一条，且根据《解释》第十二条第二款第（三）项的规定，经营图书五千册以上的，属于非法经营行为“情节特别严重”，张某、胡某经营书刊数量达3.2万余册，系情节特别严重，根据刑法第二百二十五条之规定，对两名行为人应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。另一种意见认为，《解释》第十一条主要针对经营对象的非法性，即非法的出版物，而第十五条主要针对非法从事内容不违法的出版物的经营行为，而不是针对内容非法的出版物。张某、胡某非法经营的书刊系假冒、伪造出版单位名称的书刊，而这些书刊的内容并不非法，故应适用《解释》第十五条，因两名行为人非法经营书刊3.2万余册，属情节特别严重，构成非法经营罪，对其应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
笔者认为，要正确选择适用《解释》第十一条还是第十五条，必须从整体上把握《解释》，深刻理解其内涵，而不能只停留于表面文字。《解释》第一条至第十条主要规定了对于出版、印刷、复制、发行、传播出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度内容的，侵犯著作权的，在出版物中公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，出版刊载歧视、侮辱少数民族内容的作品，制作、复制、出版、贩卖淫秽书刊、扑克、影碟等行为的定罪处罚。可见，《解释》第一条至第十条所涉及的是内容上有问题的非法出版物。而《解释》第十一条所规定适用的对象是《解释》第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。因此，适用《解释》第十一条的非法出版物应该和《解释》第一条至第十条所规定的非法出版物性质相同，即内容上有问题的非法出版物。既然《解释》第一条至第十一条针对的是内容违法的出版物，那么《解释》第十五条针对的就应该是出版行为本身的非法性。对此，最高人民法院研究室就最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所撰写的“理解与适用”一文中也提到，“对于目前问题比较突出的，非法经营内容上有问题的非法出版物的行为定罪处罚是有法律依据的。因此，《解释》第十一条规定：‘违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。’在实践中，一些非法成立的出版单位或者个人以牟利为目的，编造书号、刊号、出版单位名称，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，对现行出版管理体制造成了严重的冲击，导致书刊市场秩序的混乱，是一种可能引发严重后果的非法经营行为，有必要通过刑罚手段进行治理。因此，《解释》第十五条规定，对于非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
非法经营罪属于行政犯，审理此类案件要结合相关行政法规、规范性文件的规定，但是由于行政法规、规范性文件和刑法的适用范围、调整的社会关系、承担的任务不同，因此在审理刑事案件中也不能完全套用行政法规、规范性文件中规定的字句。新闻出版总署发布施行的《出版物市场管理规定》第二十四条第（二）项规定：“各种非法出版物，包括：未经批准擅自出版、印刷或者复制的出版物，伪造、假冒出版单位或者报刊名称出版的出版物，非法进口的出版物，买卖书号、刊号、版号出版的出版物等。”由于张某、胡某非法经营的3.2万余册书刊系假冒、伪造出版单位名称的书刊，上海市新闻出版局正是根据此条款，出具了《上海市图书报刊鉴定书》，认定该3.2万余册书刊属非法出版物，而前述第一种意见也正是基于3.2万余册书刊被行政机关认定为非法出版物，认为应适用《解释》第十一
条。但是笔者认为《解释》第十一条中所指的非法出版物与《出版物市场管理规定》第二十四条第（二）项中所称的非法出版物有所不同。因为《出版物市场管理规定》第二十四条第（一）项规定：任何组织和个人不得发行含有《出版管理条例》第二十六条、第二十七条禁止内容的违禁出版物。而国务院发布施行的《出版管理条例》第二十六条第（一）项至第（九）项、第二十七条具体规定了出版物中所不得含有的禁止内容。第二十六条第（十）项用兜底条款规定：“出版物中不得含有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”根据前述对《解释》第十一条的理解，《解释》第十一条中的非法出版物应指《出版管理条例》第二十六条、第二十七条所规定的含有禁止内容的违禁出版物，而不是《出版物市场管理规定》第二十四条第（二）项中所指的非法出版物。张某、胡某未取得《出版物经营许可证》，非法发行3.2万余册假冒、伪造出版单位名称但内容不非法的书刊属于非法从事内容不违法的出版物的经营行为，结合《出版管理条例》第五十五条关于“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任……”的规定，应适用《解释》第十五条，对张某、胡某以非法经营罪处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。最高人民法院正是基于非法经营内容非法的出版物比非法从事内容不违法的出版物的社会危害性更大，规定了不同的刑罚。因此，二审法院予以维持是正确的。
（上海市第二中级人民法院　沈言）