(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:江苏省高邮市人民法院(1996)邮刑初字第60号。
二审裁定书:江苏省扬州市中级人民法院(1996)扬刑终字第112号。
3.诉讼双方
公诉机关(抗诉机关):江苏省高邮市人民检察院,检察员邓晓峰。
被告人:龙某,女,26岁,汉族,江苏省高邮市人。1996年1月27日被收容审查,同年3月27日被刑事拘留,同年4月5日因本案被逮捕,同年7月26日被取保候审。
辩护人:刘耀,扬州民泰律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省高邮市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:胡玲玲;审判员:王传明;代理审判员:朱朝阳。
二审法院:江苏省扬州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张森荣;代理审判员:钱刚、徐富强。
6.审结时间
一审审结时间:1996年7月26日。
二审审结时间:1996年9月5日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)江苏省高邮市人民检察院起诉指控称
1995年12月底,被告人龙某在高邮市“宝塔录像厅”与其雇佣人员多次插播淫秽录像。1996年1月25日晚,被告人龙某在插播淫秽录像时,观众达40余人。上述事实,有证人证言、报案笔录、物证、鉴定意见以及被告人供述等证据予以证实,事实清楚,证据确实、充分。高邮市人民检察院起诉认为:被告人龙某以牟利为目的,插播放映淫秽性的录像带,严重地侵犯了文化市场管理秩序,其行为已触犯了全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》(以下简称《决定》)第二条第一款、第三条第四款,构成传播淫秽物品罪,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百条之规定,特提起公诉,请求人民法院依法惩处。
(2)被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人龙某的辩护人认为:高邮市人民检察院起诉指控被告人龙某及雇佣人员,于1995年12月底,多次插播淫秽录像,无证据证实被告人插播的具体时间、次数、片名及具体内容,指控依法不能认定。起诉指控被告人龙某于1996年1月25日晚插播淫秽录像的事实,根据证据材料,无法认定该录像带的性质,即是淫秽出版物,还是色情出版物,其主要理由:首先,本案侦查机关没有搜查到淫秽物品,故而未能作出鉴定。其次,根据1988年12月27日《新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》,淫秽物品的鉴定应由新闻出版单位和有关部门的专家组成鉴定委员会对淫秽出版物进行鉴定,而本案中鉴定人和机构不符合上述法律规定的主体要件。再次,鉴定意见所依据的材料不是淫秽物品本身,而是根据本案卷宗材料中的学生证言所反映的内容作出鉴定意见,因此,该鉴定意见不具有证明力。辩护人还认为,起诉指控被告人龙某的行为触犯《决定》第三条第四款应从重处罚不当,《决定》第三条是对“在社会上传播淫秽物品”所作的五款具体规定,该条款内容只限于适用在社会上传播淫秽物品的犯罪,而不能适用以牟利为目的传播淫秽物品的犯罪,既然起诉指控被告人的行为构成以牟利为目的传播淫秽物品罪,却又适用在社会上传播淫秽物品罪的规定显属不当。辩护人还认为,根据本身被告人1996年1月25日晚上播放淫秽物品的时间、情节、后果等综合因素考虑,龙某的行为不属情节严重,如果仅以观看人员40余人,有10余人未满18岁来认定龙某的行为属于情节严重是片面的,这难免会造成对被告人定罪量刑的片面和不平衡。
2.一审事实和证据
江苏省高邮市人民法院经依法不公开审理认定:1995年11月,高邮市宝塔录像厅正式对外营业,治安责任人为施某,其妻龙某(即本案被告人)具体负责管理播放。同年12月下旬,施某指使高某为宝塔录像厅装置一台转换器,从而使放映室与宿舍内的放像机联通。1996年1月25日晚6时许,由被告人龙某收门票1元至2元不等,该厅雇佣人员郑某正常放映录像片,当郑放映的片子即将结束时,观众已达40余人,其中高邮工业职工中等专业学校的在校生15名,此时被告人龙某指使雇佣人员龙某1开启转换器开关,自己跑进宿舍,将一盘淫秽录像带放入宿舍内的放像机中,并按上放映键,随后该录像厅内的屏幕上显示出淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受的内容,在持续5分钟至6分钟后被公安人员发现,被告人龙某迅速关机并藏匿该淫秽录像带。
上述事实有下列证据证明:
(1)被告人的供述。被告人龙某供述在放映过程中,指使他人开启转换开关,自己到室内插播录像的事实,得到证人证言等证据证实。
(2)证人证言。被告人龙某丈夫施某证言,证实该录像厅有三部放像机,两部在放像室,一部在隔壁宿舍内,有线连到放像室,并有开关控制,线和开关是请电工高某装的。纸箱厂电工高某证言,证实根据施某授意,用线把放像室与西隔壁施某宿舍连起来,用铁质烟盒做了个转换器,装了转换开关,这样,放像室与宿舍放像机可同时放映,开关关着时候,是放像室图像送到屏幕上,开关开着时,是宿舍放像机图像送到屏幕上。装好后,还试放了段黄色带子。龙某的父亲龙某1证言,证实1996年1月25日晚7时许,根据龙某的授意,把姑娘宿舍里接出来的一根线开关推上去以后,龙某去宿舍开了机子。放像厅雇佣人员郑氧云证言,证实1996年1月25日晚,在其放的第一部片子要结束时,龙某1到放映室接线,被告人龙某到宿舍去放片子。高邮市工业职工中等专业学校学生刘某、张某、张某1、杜某、王某等25名学生证言,分别证实1996年1月25日晚在宝塔录像厅看录像,先看的武打片《冷血十三鹰》,片子放了个把小时后,画面突然一跳,屏幕上显现出外国男女全裸相互抚摸吮吸生殖器,后进行性交动作的镜头,持续了大约10分钟。当时放像厅有观众几十人。同时部分学生还反映以前在此录像厅看过黄色片子。高邮市东灯派出所民警张某、联防队员郭某所写情况反映,证实1996年1月25日晚7时许到宝塔录像厅查看,刚进去时放的《冷血十三鹰》,大约40分钟后,放映的无片名的外国男女裸体性交等淫秽镜头。
(3)鉴定结论。江苏省扬州市广播电视局、扬州市公安局淫秽物品审查鉴定意见证实,被告人龙某播放的录像带,系整体上宣传淫秽行为,挑动人们的性欲,足以导致普通人腐化堕落,而又没有艺术价值或者科学价值的淫秽出版物,其内容淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受。
3.一审判案理由
江苏省高邮市人民法院认为:被告人龙某以牟利为目的,在其负责经营的录像厅内播放淫秽录像,其行为已构成以牟利为目的传播淫秽物品罪,应依法惩处。供犯罪所用的本人财物依法没收。公诉机关指控被告人龙某于1995年12月底在录像厅多次播放淫秽录像依据不足,不予认定。被告人龙某辩护未播放淫秽录像,经查,有大量的观众证词在卷证实,并有鉴定意见佐证,足以认定,被告人的辩解不予采纳,至于辩护人的辩护意见,其合理部分予以采纳。
4.一审定案结论
一审法院即江苏省高邮市人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由,依照全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子决定》第二条第一款和《中华人民共和国刑法》第六十条,判决如下:
(1)被告人龙某犯以牟利为目的传播淫秽物品罪,判处拘役六个月,并处罚金1万元。
(2)随案移送的录像带2盘,“FUNAI”放像机1台予以没收。
(三)二审诉辩主张
江苏省高邮市人民法院对被告人龙某作出一审判决后,龙某服判不上诉,高邮市人民检察院对判决不服,以“一审判决适用法律条款不当,量刑畸轻”等为由,向江苏省扬州市中级人民法院提出抗诉。其抗诉的主要理由是:
1.被告人龙某1996年1月25日晚插播黄色录像时,不满18岁未成年人达10余人,而一审判决未适用全国人大常委会《决定》第三条第四款,即向未满18岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚的规定。
2.被告人龙某身为管理录像设备人员,利用所管理设备,播放黄色录像,依照《决定》第六条第三款之规定,应当从重处罚,而一审判决亦未适用该条款。
3.起诉指控被告人龙某多次插播淫秽录像的犯罪事实,有学生朱某、卢某、韦某、王某等同学相互印证,均证实在该录像厅的不同时间看过淫亵性地具体描写性行为、性交及心理感受内容的黄色录像片断,故认定其多次传播,情节严重,而一审判决未作认定。
4.被告人龙某认罪态度不好,拒不交待淫秽录像带的真实片名及去路,不承认自己是犯罪,而一审判决量刑时未酌情从重。
5.传播淫秽物品犯罪是此次“严打”对象之一,而一审判决量刑时未对被告人龙某所犯罪行酌情从重处罚。
综合上述,被告人龙某具有数个法定和酌定从重处罚的情节,应依照《决定》规定从重处罚,而高邮市人民法院一审仅判处拘役六个月,显属适用法律不当,量刑畸轻。
(四)二审事实和证据
江苏省扬州市中级人民法院二审查明:原审判决认定原审被告人龙某以牟利为目的,于1996年1月25日晚,在其夫负责经营、管理的宝塔录像厅放映淫秽录像的犯罪事实,有公安侦查人员的情况反映、证人证言、鉴定意见等证据证实,原审被告人亦有供述在卷,证据确实充分,故二审法院认定的犯罪事实和所依据的证据与一审法院一致。
(五)二审判案理由
江苏省扬州市中级人民法院认为:原审被告人龙某以牟利为目的,播放淫秽录像,其行为已构成以牟利为目的传播淫秽物品罪,应依照《决定》第二条处罚,原判认定事实清楚,证据确实充分,定性及处罚均无不当,故对高邮市人民法院一审判决予以维护。其理由是:
1.以牟利为目的传播淫秽物品罪,是指以牟利为目的,播放、出租、承运和邮寄物品的行为,原审被告人龙某利用合法的经营场所,采用插播淫秽录像的手段招揽观众,达到牟利之目的,主观上不仅具有犯罪的故意,而且具有明显的犯罪目的,客观上又实施了传播淫秽物品的行为,违背了国家对群众文化活动进行管理的有关规定,危害了社会管理秩序,其行为具有社会危害性,构成《决定》第二条规定的以牟利为目的传播淫秽物品罪,根据认定其播放的次数、范围、人数等因素,尚不属情节严重。应在三年以下有期徒刑或拘役、并处罚金的幅度内量刑,原审人民法院根据被告人龙某的犯罪情节,危害后果,所作的判决尚不属畸轻。
2.《决定》第三条规定的在社会上传播淫秽物品罪,是指不以牟利为目的,在社会上传播淫秽物品,情节严重的行为,因此是否以牟利为目的,是区分以牟利为目的传播淫秽物品罪和在社会上传播淫秽物品罪的重要标志。被告人龙某以牟利为目的而传播淫秽物品的行为不构成在社会上传播淫秽物品罪,故不应适用《决定》第三条第四款关于“向不满18岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚”的规定。
3.原审被告人龙某既不是宝塔录像厅的负责人,亦不是专门从事管理录像设备的人员,故不符合《决定》第六条第(三)项关于“管理录像、照相、复印等设备的人员”身份,不应适用该条款从重处罚。
4.起诉指控被告人龙某于1995年12月底,在宝塔录像厅与其雇佣人员多次插播淫秽录像的事实,虽有10余名学生证言在卷,在反映插播的时间上、内容上说法不一,不能形成间接证据锁链,加之由于该录像厅具体负责播放的人员不固定无法确定播放的具体行为人以及播放的时间、次数、播放的具体内容,故起诉指控证据不足,原审人民法院不予认定是正确的。
综上所述,高邮市人民检察院抗诉理由不能成立,应予驳回。
(六)二审定案结论
江苏省扬州市中级人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第(一)项之规定,裁定如下:
驳回抗诉,维持原判决。
(七)解说
《决定》规定的以牟利为目的传播淫秽物品罪和在社会上传播淫秽物品罪有许多共同之处,它们在侵害的客体、犯罪主体,客观方面都是相同的,两罪之间的主要区别,除犯罪的主观目的不同外,对社会的危害后果在构成犯罪情节上的要求均不同。在社会上传播淫秽物品的行为,只有情节严重才构成犯罪,情节较轻的不构成犯罪。而以牟利为目的传播淫秽物品的犯罪,只要情节一般,就构成犯罪。鉴于此,两罪的刑事责任亦不相同。以牟利为目的传播淫秽物品罪,最低刑为三年以下有期徒刑或拘役,最高刑为无期徒刑,并处附加罚金或没收财产。而在社会上传播淫秽物品罪,规定的刑罚较轻,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,没有规定附加刑,显而易见,以牟利为目的传播淫秽物品罪的社会危害性及处罚的刑罚均大于在社会上传播淫秽物品的犯罪。以牟利为目的传播淫秽物品犯罪,行为人往往具有合法的经营身份和经营场所,极易使人上当受骗,其为牟利也往往不计后果,铤而走险,传播面广、量大,对社会造成的危害也大,所以《决定》规定了较重的刑罚,并可根据犯罪的具体情节,适用情节一般、情节严重、情节特别严重三个不同的量刑幅度,对于那些传播范围广、次数多、人数多的,包括向未成年人传播的等具有严重情节的,只要选择对应的量刑幅度,就可体现从重的精神,突破规定的最低刑处罚,无须在该条款中再规定量刑从重的情节。而在社会上传播淫秽物品罪,相对社会危害性较小,为缩小打击面,扩大教育面,教育挽救一批情节较轻的违法行为人,《决定》除规定了较轻的刑罚外,还对构成犯罪的传播淫秽物品的范围作了限制,即“在社会上传播”,同时在情节上也作了具体的规定,把情节严重规定为定罪的情节,把向未满18岁未成年人传播等几种情节严重的行为,不再作为定罪的情节,而作为犯罪后从重处罚的情节规定,从《决定》条文的排列上都体现了立法的这种精神,既突出了打击重点对象,又体现了对未成年人的法律保护,因此,正确理解立法的本意,正确区分罪与非罪,此罪与彼罪的界限,严格掌握犯罪构成要件,是正确适用法律的重要条件,也是司法实践中必须注意解决的问题,本案在基本事实上分歧不大的情况下,而发生抗诉审程序的原因,在于抗诉机关对《决定》精神理解的偏差,从而导致适用法律上的错误。
(张森荣)
案例来源:中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览:1997年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第457 - 461 页