（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：江苏省扬州市维扬区人民法院（2006）扬维民一初字第271号。
二审调解书：江苏省扬州市中级人民法院（2006）扬民一终字第0353号。

2.案由：房地产开发经营合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：北京中睿昊天信息科技有限公司上海分公司（以下简称上海公司），住所地：上海市黄浦区黄家阙路69号惠德大厦1202室。
代表人：林某，经理。
委托代理人：潘峰、卢锋，上海市经建律师事务所律师。
被告（被上诉人）：江苏省扬州工商行政管理局（以下简称扬州工商局），住所地：扬州市盐阜西路16号。
法定代表人：何某，局长。
委托代理人：曹某，该局法制处处长。
委托代理人：汤标，江苏擎天柱律师事务所律师。
被告（被上诉人）：江苏省扬州工商行政管理局维扬分局（以下简称维扬分局），住所地：扬州市念泗路11号。
法定代表人：胡某，局长
委托代理人：王某，该局副局长。
委托代理人：汤标，江苏擎天柱律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省扬州市维扬区人民法院。
独任审判人员：审判员：成谷信。
二审法院：江苏省扬州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱明；审判员：王小川；代理审判员：李萍。

6.审结时间
一审审结时间：2006年6月30日。
二审审结时间：2006年11月15日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
2004年3月22日，原告与第一被告扬州工商局订立房地产转让协议，协议约定：第一，被告将平山堂脚下、扬州烈士陵园对面的“平山旅游市场”及其南侧原平山工商所（其中工商所房屋所占土地面积约448.6平方米和工商所房屋约323.64平方米，产权证均未办理）范围内的约2 060平方米土地使用权、1 611.4平方米房屋所有权（建筑面积，面积以产权证数据为准）以及和上述土地、房屋所有权相关的门楼、围墙、道路、水电等辅助设施，整体转让给原告；转让价格人民币300万元；支付方式为协议签订之日支付保证金80万元，原告向土地管理部门缴纳过户费之前支付210万元，余款在房地产交接之日付清。协议订立后，原告于2004年3月25日支付第二被告保证金80万元，然因被告土地性质系国有划拨，其整体转让之房地产属国有资产，转让前未经国有资产评估和有关国有资产管理部门批准，导致双方订立的房地产转让协议无法履行。嗣后，原告多次要求被告返还保证金80万元未果。
原告认为：国有资产转让时，应当严格遵守国家法律、法规。根据1991年11月16日国务院颁发的91号令《国有资产评估管理办法》第三条、第十二条和1992年7月18日国家国有资产管理局发布的《国有资产评估管理办法施行细则》第十条及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项等规定，原、被告订立的房地产转让协议当属无效。根据合同法处理无效合同的相关规定，被告应当返还原告保证金80万元。

2.被告扬州工商局、维扬分局共同辩称
第一，原、被告间签订的房地产转让协议是双方真实意思的表示，被告已切实履行了报批、评估手续，双方的协议应合法有效。被告与原告签订买卖协议之前，就处置平山旅游市场事宜，专门具报告致江苏省工商行政管理局请示，并征得江苏省工商行政管理局书面同意。被告在与原告签约后，专门委托评估机构对涉案房产进行评估，并将评估报告提供给原告。被告的行为并不违反国务院《国有资产评估管理办法》。被告在征得江苏省工商行政管理局书面同意处置平山旅游市场后，随即向扬州市国土资源局报告，请示准予处置市场。扬州市国土资源局专门召开办公会研究，形成2004年第七期会议纪要，该纪要第九条明确同意该市场可以按生地办理出让手续，补缴出让金，出让金为102万余元。因此，被告处置平山旅游市场是征得人民政府的同意和批准的，原、被告间的协议不适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定。
第二，导致协议无法实际履行的根本原因是原告缺乏资金，不能按要求及时交纳土地出让金等费用，原告已构成违约，依法不能收回保证金。协议签订后，被告积极履行相关权利转移手续的办理义务，但是，由于原告不能及时足额地履行向被告支付合同价款的义务，不能向土地管理部门支付土地出让金等，根据原告的要求，协议终止履行。即协议不能履行的责任在原告。
第三，原告已明确表示其自愿放弃80万元保证金，并将80万保证金全部交给维扬分局。至此，围绕原、被告专门的协议履行纠纷已全部处理完毕，原告的本次诉讼纯属恶意抗辩行为。协议签订后，鉴于被告维扬分局的积极工作，国土部门要求限期交纳（补交）土地出让金，被告遂多次与原告联系，要求其履行合同义务，原告始终以资金未到位为由予以拖延。直到2004年10月9日，原告致函被告承诺：同意被告使用保证金中的50万元；如果2004年11月底前不能履行合同、配合办理过户手续，自愿承担违约责任，80万元保证金全部交给被告。承诺作出后，原告并未履行义务。2005年 1月19日，被告专函告知原告，被告将按照原告承诺书精神处理市场，原告收到后至今未理睬。
综上所述，原告的诉求缺乏事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。

（三）一审事实和证据
江苏省扬州市维扬区人民法院经审理查明：2004年3月22日，原告与被告扬州工商局签订房地产转让协议一份。协议约定：扬州工商局将坐落于平山堂脚下、扬州烈士陵园对面的“平山旅游市场”及其南侧原平山工商所（其中：工商所房屋所占土地面积约448.6平方米和工商所房屋约323.64平方米，产权证均未办理）范围内的约2 060平方米土地使用权、1 611.4平方米房屋所有权（建筑面积，面积以产权证数据为准）以及和上述土地、房屋相关的门楼、围墙、道路、水电等辅助设施，整体转让给上海公司（见图纸）；整体转让价格总额为300万元；转让价款的支付为：（1）上海公司在协议签订之日，向被告方支付保证金80万元（此保证金在土地证、房产证过户后，转为价款）；（2）上海公司在向土地管理部门缴纳土地过户费用之前，必须向扬州工商局支付210万元，尚余款10万元，待房地产交接之日付清；权利转移手续的办理及费用的承担：（1）扬州工商局按上海公司指定的所属公司，配合办理整个收购项目的具体事项；（2）上海公司在付清收购款290万元后，方能办理房产过户手续；（3）扬州工商局负责办理国土地号 1—11—2—2土地的使用权和扬房权证新字第0XXXXXXXX8号房屋所有权转让手续，上海公司配合并承担全部费用；（4）扬州工商局办理土地过户手续时，上海公司承担费用以160万元为基数（以下简称标的值），当实际值低于标的值时，实际值与标的值的差额部分的一半，上海公司作为奖励支付给扬州工商局；当实际值高于标的值时，上海公司有权中止该协议；违约责任为：（1）一方违约，应向对方支付违约金50万元，因不可抗力不能履行协议，双方均不承担违约责任；（2）如上海公司违约，除向扬州工商局支付违约金外，还要赔偿扬州工商局因清房所带来的所有损失。协议签订后，上海公司于2004年3月25日给付购房保证金80万元给维扬分局。2004年10月9日，上海公司出具承诺书一份给维扬分局，内容为“我公司于2004年3月22日与你局签订了房地产转让协议后，你局始终在积极地办理房地产过户手续，由于我公司资金未到位，影响了协议的履行，为减少你局因此带来的损失，我单位承诺：（1）同意你局使用我方交给你局的保证金80万元中的50万元人民币；（2）我方如在2004年11月底前还不能将剩余的210万元房款和办理房地产过户所需款项交给你局，配合你局办理房地产过户手续，我方愿意承担违约责任，80万元保证金全部交给你局，你局可以另行处理市场；11月底前我方履行协议条款，你局使用的50万元仍抵房价款。”2005年1月19日，因上海公司未按承诺书时限给付房款及办理房地产过户所需款项，扬州工商局函告上海公司，同意按上海公司承诺书第二条的精神处理“平山市场”。
又查明，1999年1月22日，财政部、国家工商行政管理局联合发布《关于印发〈工商行政管理单位财务管理办法〉的通知》（以下简称《财务管理通知》），该《通知》第二十一条固定资产管理：根据授权管理的原则，省级工商行政管理部门委托省级以下工商行政部门对其固定资产按有关规定进行管理。
2001年11月3日，国务院办公厅转工商总局《关于工商行政管理机关限期与所办市场彻底脱钩有关问题意见的通知》（以下简称《市场脱钩通知》），该《通知》要求工商行政管理机关与所办市场彻底脱钩。
2003年4月21日，维扬分局书面请示扬州工商局要求将平山旅游市场整体出售。
2003年5月18日，扬州工商局为落实《市场脱钩通知》的要求，向江苏省工商行政管理局书面请示，要求将平山旅游市场整体出售。
2003年6月12日，江苏省工商行政管理局作出关于同意扬州工商局出售平山旅游市场的批复。
2004年6月18日，扬州市维扬区价格认证中心接受维扬分局的委托对平山旅游市场的房产进行了评估并出具维扬价证（2004）93号资产评估报告。
2006年5月9日，被告向本院提出申请，申请调查有关平山旅游市场转让在扬州市国土资源局审批情况。经调查，扬州市国土资源局的2004年度第七期会议纪要第九条记载平山旅游市场可以按评估土地价办理出让手续。
上述事实有下列证据证明：
原告提供的证据有：（1）房地产转让协议；（2）江苏省行政事业单位结算凭证（购房保证金）；（3）国有土地使用证、房产证。
被告提供的证据有：（1）房地产转让协议；（2）房屋产权证、国有土地使用权证；（3）请示及批复共三份；（4）价格评估报告书；（5）调查申请书及国土资源局用地处叶处长的书面说明；（6）原告的承诺书；（7）通知。

（四）一审判案理由
江苏省扬州市维扬区人民法院经审理行为：原、被告间房地产转让协议应认定为无效，但该协议的效力在一审起诉前是可以补正的，协议效力未能补正导致无效的过错方是原告上海公司。原、被告双方在协议被宣告无效前，协议效力可补正期间达成一致意思表示，原告赔偿被告因协议不履行给被告方造成的损失为80万元，即原告已表示将80万元保证金全部交给被告，以减少被告的损失。根据诚实信用和禁止反言原则，原告要求被告返还保证金80万元，因其已作处分，赔偿了被告的损失，故原告此项诉讼请求，本院不予支持。

（五）一审定案结论
江苏省扬州市维扬区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告上海公司的诉讼请求。
案件受理费20 070元由上海公司负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
请求撤销原审判决，判令被上诉人返还上诉人保证金80万元，诉讼费用由被上诉人承担。
（2）被上诉人辩称
同意一审判决。

2.二审事实和证据
江苏省扬州市中级人民法院经审理查明：2004年3月22日，上诉人与被上诉人扬州工商局订立房地产转让协议一份，协议约定：扬州工商局将平山堂脚下、扬州烈士陵园对面的“平山旅游市场”及其南侧原平山工商所范围内的约2 060平方米土地使用权、1 611.4平方米房屋所有权以及和上述土地、房屋所有权相关的门楼、围墙、道路、水电等辅助设施，整体转让给上诉人；转让价格人民币 300万元。
协议签订后，上海公司于2004年3月25日给付购房保证金80万元给维扬分局。2004年10月9日，上海公司出具承诺书一份给维扬分局，承诺：如在2004年11月底前还不能将剩余的210万元房款和办理房地产过户所需款项交给被上诉人维扬分局，并配合办理房地产过户手续，由其承担违约责任，80万元保证金全部交给维扬分局；被上诉人可以另行处理市场。

3.二审判案理由
江苏省扬州市中级人民法院经调解，上诉人和被上诉人自愿达成协议，符合法律规定，应予确认。

4.二审定案结论
江苏省扬州市中级人民法院调解书确认的调解协议内容如下：
（1）上诉人上海公司与被上诉人扬州工商局、维扬分局同意终止双方于2004年3月22日订立的房地产转让协议的履行。
（2）上诉人上海公司交付给被上诉人维扬分局的保证金80万元，由被上诉人维扬分局、扬州工商局于本调解协议生效后7日内返还30万元，其余之50万元归维扬分局、扬州工商局所有。
（3）一审诉讼费20 070元，二审诉讼费20 070元，均由上诉人承担。
（4）其他无异议。

（七）解说
1.原被告双方签订的房地产转让协议是否有效的认定
原、被告双方签订的房地产转让协议无效。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”；《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条也规定，“划拨土地未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”；最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也作了规定。
从上述规定可以得出结论，划拨土地使用权是不得转让的。这是国家法律、行政法规的强制性规定，不得违反。否则，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。
原、被告双方签订的房地产转让协议因涉及以划拨方式取得的国有土地使用权未经市、县人民政府土地管理部门批准而无效。
2.本案协议效力能否补正
根据合同效力补正的原理和已有的司法实践，划拨土地使用权转让后，在下列情形下，对双方当事人之间订立的合同应认定为有效：（1）转让合同签订后，经过政府主管部门追认批准，并由划拨土地使用权的转让方与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同，补交土地出让金。（2）转让合同签订后，由划拨土地使用权的受让方与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同，并交付土地出让金。我国《房地产管理法》第三十九条第一款对这一情形作了规定：“有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”这一规定是对当事人合同效力的肯定。但对于土地使用权出让合同是政府主管部门与受让方签订的，划拨土地使用权人与受让方之间的合同的性质就发生了变化，事实上产生了政府与划拨土地使用权人、受转让方三者的关系，是政府将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回，再出让给受让人的性质，受让人按照合同需支付给原划拨土地使用权人的价款，可视为对原划拨土地使用权人土地被收回的补偿。实务中，这种情况较为多见，本案也属于此。需要说明的是，本案中上海公司未交付土地出让金，导致不能办理土地出让及过户手续。（3）转让合同签订后，政府主管部门将转让土地直接划拨给受让方使用。综上，根据合同效力补正的原理，政府主管部门追认批准，并由划拨土地使用权的转让方与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同，补交土地出让金；或者由划拨土地使用权的受让方与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同，并交付出让金；或者转让合同签订后，政府主管部门将转让土地直接划拨给受转让方使用，当事人间订立的转让合同可视为有效。但政府主管部门的批准及手续的补办须在一审起诉前进行。
3.本案纠纷的过错方认定
原、被告间房地产转让协议约定，办理土地过户费用由上海公司以160万元为承担基数。由于上海公司在合同履行期内未履行给付被告方210万元价款义务，亦未给付被告160万元向土地管理部门交纳出让金及土地过户费用，导致合同效力不能补正而归于无效。故本案划拨土地使用权的转让未能在一审起诉前补办政府主管部门的批准手续，责任在原告。
关于原告诉称的国有资产转让须经国有资产管理局审批，未经审批合同无效的问题。1998年，国务院机构改革时，撤销了国有资产管理局。2000年江苏省人民政府亦撤销了国有资产管理局。2003年国有资产管理委员会成立，其只能负责管理经营性的国有资产即国有企业的国有资产。2003年至2004年，被告方根据国务院《市场脱钩通知》及国家工商行政管理总局有关市场脱钩的文件，报省工商局批准，并不违反国有资产处置方面的规定，也不会导致合同无效；况且，财政部《财务管理通知》对工商行政管理单位固定资产管理适用授权管理原则。
关于原告主张依据1991年11月16日国务院颁发的91号令《国有资产评估管理办法》（以下简称《办法》）第三条、第十二条和1992年7月18日国家国有资产管理局发布的《国有资产评估管理办法实施细则》（以下简称《细则》）第十条规定，被告方未按上述规定评估，合同无效的问题。《办法》第三条规定了应当进行资产评估的几种情形，第十二条规定了国有资产评估程序；《细则》第十条规定了对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。
《办法》第八条规定：“国有资产评估工作，按照国有资产管理权限，由国有资产管理行政主管部门负责管理和监督；国有资产评估组织工作，按照占有单位的隶属关系，由行业主管部门负责。”被告方委托了维扬区价格认证中心对资产进行了评估，程序是否符合《办法》的规定，应由国有资产管理行政主管部门管理和监督，属行政职权范围，人民法院审理房地产转让纠纷无须涉及，更不能作为房地产转让合同无效的依据。理由为：《合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，而《办法》第三条、第十二条的规定属行政管理性规范，不属强制性规定，且《细则》是部门规章，不能作为人民法院认定合同无效的依据。
根据合同效力补正的原理，如果在一审起诉前补正土地管理部门的批准及手续，原、被告间房地产转让协议即有效。被告方处置涉案房地产的依据有国务院《市场脱钩通知》和省工商局的批复，扬州市国土资源局2004年第七期会议纪要表明“平山旅游市场”补交土地出让金后可以转让，因此，被告方为合同效力补正履行了自己的义务，只要原告方资金到位，合同效力即可补正，所以在本案无效合同纠纷中被告没有过错。
4.原告要求被告返还80万元的诉讼请求有无依据的认定
《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错方的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依照该条规定，被告方应返还原告方保证金80万元，同时，原告方应赔偿被告方的损失。
被告方有损害事实的存在：被告方依照合同负责终止其与平山旅游市场内商户之间的租赁与承包关系；从2004年3月22日签订协议到2005年1月29日被告通知原告按原告承诺办理期间，被告方为清房损失了租金、承包金，并承担与商户间提前终止合同的责任等；2005年1月29日以后再行处置市场或再行招商还有个时间段期间内的损失问题。
关于赔偿损失数额问题。原、被告双方之间房地产转让协议如果有效，原告上海公司曾承诺在2004年11月底前将剩余210万元房款及办理房地产过户所需款项交被告方，否则，为了减少被告方的损失，愿将保证金80万元赔偿给被告方；2005年1月29日被告方函告原告方，按原告承诺内容办理，即原告赔偿被告80万元，被告另行处置市场。由此可以认定，转让协议有效，原告违约终止履行，赔偿被告方损失80万元。现因原告方资金未到位，导致合同效力不能补正而归于无效，被告方的损失应与合同有效、原告违约终止履行的损失数额是一样的。根据诚实信用原则，在合同被宣告无效前，合同效力可补正期间，原、被告双方经协商，原告赔偿被告的损失为80万元，这是当事人意思自治处分民事权利的行为，应是合法有效的。
（江苏省扬州市维扬区人民法院　成谷信）