（一）首部

1.判决书字号：北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第467号判决书。

2.案由：合同诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市海淀区人民检察院，代理检察员：赵亚莉。
被告人：李某，男，1977年11月12日出生，汉族，福建省武平县人，原北京北方华迪计算机科技有限公司副总经理。因本案于2005年5月20日被逮捕。
辩护人：郑德昌，北京市华一律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王宏丞；人民陪审员：董惠玲、徐群。

6.审结时间：2006年3月20日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2003年10月20日，被告人李某以非法占有为目的，持篡改后的设备采购合同，骗取深圳和光现代商务股份有限公司北京分公司（以下简称和光公司）在此合同上盖章，并诈骗该公司价值人民币465041元的数据交换机。2005年4月13日，被告人李某被抓获，赃款未归还。
公诉机关认为，被告人李某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，提请法院依法对被告人李某定罪处罚。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人李某对公诉机关指控的事实提出异议，辩称其没有非法占有的故意，与和光公司只是合同纠纷，因为和光公司没有按期履行合同，造成其对东营职业学院违约，才没有把货款还给和光公司。
被告人李某的辩护人认为：（1）东营职业学院在付款时扣除的售后服务款和其他设备维修金共16万元，应从犯罪数额中扣除，李某的诈骗数额应为人民币30.5万元；（2）李某是在北京北方华迪计算机科技有限公司（以下简称华迪公司）处境艰难的情况下，为完成东营职业学院的工程项目而改动的付款方式，其主观恶性和客观危害性均较小；（3）李某能如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，建议法庭对其从轻处罚。

（三）事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2003年10月20日，被告人李某与和光公司签订设备采购合同时，篡改合同中的付款方式，将应由东营职业学院直接支付给和光公司的货款人民币465041元，转付其管理的华迪公司。后李某不再与和光公司联系，并将上述货款挥霍。2005年4月13日，被告人李某被公安机关抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1.证人李某1、李某2（均为和光公司副总经理）的证言，证实2003年9月，华迪公司的李某与和光公司联系，称其在东营职业学院招标安装校园网工程中中标，希望由和光公司提供网络设备。因和光公司第一次与华迪公司合作，所以要求华迪公司先预付20%的订金，待设备安装调试并验收合格后，由东营职业学院直接将设备款汇入和光公司的账户，之后再由和光公司与华迪公司结算，李某同意后起草了三方合同，一式三份，后李某拿着已由东营职业学院及华迪公司签字盖章的合同找到和光公司，经李某2核对无误后签字盖章。后来，和光公司发现合同的付款方式被改动过，华迪公司与东营职业学院的合同中明确收款单位是华迪公司，华迪公司收取了货款，未向和光公司支付，以后无法与李某取得联系。现还有465041元的货款没有收回。
2.证人刘某、尹某（均为东营职业学院职工）的证言，证实华迪公司在东营职业学院的政府采购中中标，双方约定由华迪公司负责建设校园网络。后华迪公司的李某称设备已到边检口岸，因和光公司有设备进出口权，需要签订三方协议，以办理免税手续。合同是李某提供的，付款方式明确是东营职业学院不与和光公司发生经济往来，只将货款付给华迪公司。东营职业学院先在合同上盖章，后将6份合同一起交给了李某。几周后，李某主动提出不用东营职业学院办理免税了，其将按政府采购合同的要求提供设备。在回收合同时，李某只交回5份，并称1份合同丢失，李某出具了该设备采购合同无效的声明。2004年7月，东营职业学院在验收合格后，扣除违约金、售后服务费用及其他设备维修费约16万元后，将825184.81元一次性付给了华迪公司。
3.文件鉴定书、设备采购合同，证明和光公司提供的《设备采购合同》骑缝处“东营职业学院”印纹是一枚不完整印纹。
4.企业法人营业执照，证明深圳和光现代商务股份有限公司北京分公司的经营状况。
5.华迪公司声明，证明华迪公司与东营职业学院及和光公司签订的三方设备采购合同全部作废（其中5份原件已交给东营职业学院，1份被华迪公司遗失）。
6.电汇凭证、银行兑账单，证明东营市财政集中支付中心于2004年7月16日汇给华迪公司人民币825184.81元，7月19和20日，华迪公司账户被提取825410.5元，账户余额为198.83元。
7.还款计划，证明李某承诺2004年6月5日前一次性付清华迪公司欠和光公司的货款465041元。
8.转账支票、退票理由书，证明华迪公司于2004年8月6日交付给和光公司的票面金额为人民币465041的招商银行转账支票为空头支票。
9.公安机关出具的抓获经过，证明2005年4月13日，被告人李某被公安机关抓获归案。

（四）判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人李某以非法占有为目的，在签订合同过程中，篡改付款方式，占有本应由供货方收取的货款并予以挥霍，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院据此指控被告人李某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。
关于被告人李某称没有非法占有的故意，与和光公司之间只是合同纠纷的辩解，本院认为，李某在和光公司明确提出直接支付货款的情况下，隐瞒与东营职业学院订立的支付条款，并篡改了和光公司持有合同的付款方式，使供货方和光公司对收款方式产生错误认识，并在收到80余万元的货款后，四天内全部提空，不向供货方支付；其虽向和光公司出具了还款计划，但不仅未能在具有履行能力时予以兑现，还出具空头支票以拖延时间，后断绝与和光公司的联系，并将上述款项私自使用挥霍，上述行为证实被告人李某不仅在签订合同时有造假行为，在履行合同中更有非法占有的主观故意，并实际占有了和光公司的钱款至今不能返还，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故本院对其辩解，不予采信。
关于东营职业学院从货款中扣除的16万元，根据证人刘某、尹某证言证实系合同违约金及设备维修等费用，在三方签订的设备采购合同中，明确规定华迪公司为供货方，设备的质量亦由华迪公司负责，因此，上述款项不应计算在和光公司的设备款中，李某代表华迪公司已认可上述条款及扣款数额，故李某的辩护人认为应从犯罪数额中扣除上述款项的辩护意见，本院不予采纳。
因被告人李某的犯罪行为给被害人造成的经济损失，本院责令其予以退赔。

（五）定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币1万元。
2.责令被告人李某退赔人民币465041元，发还被害单位和光公司。
一审判决后，被告人没有上诉。

（六）解说
本案在审理过程中主要有两个争议焦点：一是犯罪人是否具有“非法占有的目的”；二是犯罪人的行为应认定为合同诈骗犯罪还是职务侵占罪。
1.非法占有目的的认定。是否具有“非法占有的主观目的”是合同诈骗犯罪与合同经济纠纷、民事欺诈的根本区别。“非法占有目的”认定是否准确直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的问题，而该问题也是一直困扰司法实务的一大难题。
在合同诈骗犯罪案件中，认定行为人是否具有“非法占有的目的”前，首先应明确合同诈骗犯罪“非法占有目的”的具体含义，才能做到有的放矢。
笔者认为，合同诈骗犯罪的“非法占有目的”是指行为人希望无对价或者无基本对价地取得他人财物，并当作自己的财物进行使用、处分，使他人的财产所有权处于事实上被剥夺或者存在被剥夺现实危险状态的心理。主要包括以下几方面的含义：第一，行为人必须是希望无对价或无基本对价地取得他人的财物，而不是希望通过履行合同获利。说明行为人没有履行合同的诚意，其行动的目标直指对方当事人的财物。这其中包括不打算支付任何对价、履行任何合同义务地骗取他人财物的情况，也包括意图利用支付“小额”对价骗取“全额”或“大额”款物的情况。第二，行为人主观心理上已经将他人之物当作自己所有的财物进行使用或者处分，至于行为人在法律上或者事实上是否已经取得全部所有权在所不问，即行为人已经以“所有者”的身份和心态使用和处分财物。如果行为人在意识中还没有将占有的财物当作自己之物，仅作为“临时借用”或“一时占用”他人之物，还有按期归还或支付对价之意的，则不属于“非法占有目的”。第三，行为人意识到会使他人的财产所有权处于事实上被剥夺或者有被剥夺现实危险的状态。这包括三种情况：一是行为人积极追求或希望他人所有权被剥夺的心态，即行为人一心一意要剥夺他人所有权的情况，则当然具有非法占有目的；二是行为人意图以“借用”的名义，长期占用他人财物，拖延不归还，使他人的所有权处于事实上丧失的状态；三是行为人明知自己的持有和使用、处分行为很有可能会导致他人财物灭失、不可逆转或不能偿还，使他人的所有权有被剥夺的现实危险而仍要骗取、使用、处分的心态。例如，行为人将骗取财物用于炒股、买彩票、赌博等高风险性的投资或违法犯罪活动时的心态，行为人对财物极有可能“亏失”的结果是明知的，在不顾这种危害结果会发生的情况下仍执意实施，可以推定行为人有剥夺他人财物所有权之意。
在理解合同诈骗犯罪“非法占有目的”的具体含义之后，再将案件中具体的事实和证据综合起来，分析行为人主观上是否符合上述标准，从而认定其是否具有“非法占有的目的”。
那么，在本案中如何运用刑事推定方法认定行为人的主观目的呢?
首先，应把握行为人处置财物之“度”。即，看行为人对骗取的财物处置是否已经事实地剥夺了他人的财产所有权或者使所有权有被剥夺的现实危险。换句话而言，就是看处置行为是否事实地侵犯了法益或有侵犯的现实危险。因为，不论是何种类型的合同诈骗犯罪，行为人的最终目的都必然指向他人的财物，行为人的一切客观行为都是要“无对价”或“无基本对价”地将他人之物“化”为自己，为己所用。在本案中，犯罪人李某将骗得的货款尽数用于个人挥霍使用，直至案发也没有归还。实际上，已经实施地剥夺了他人的财产所有权，且已经将他人之物当作自己所有的财物进行使用或者处分。
其次，应把握行为人履行合同之“度”。即，看行为人履行合同是否达到给付“基本对价”的程度。合同诈骗犯罪行为人履行合同提供的“给付”一般不会达到“基本对价”的程度，如果履行合同、提供的给付达到了“基本对价”，则对方当事人的债权与合同目的基本满足，财产所有权也没有被剥夺，说明行为人没有“非法占有目的”。在本案中，虽然行为人李某在签订合同之前向被害单位和光公司支付了20%的订金，但相对于和光公司价值46万元的货物，该20%的订金根本没有达到“基本对价”的程度。另外，经调查，和光公司与犯罪人系初次合作，之前对犯罪人并无任何经济纠纷。因此，行为人根本没有实际履行合同，属于利用支付“小额”对价骗取“全额”或“大额”款物，无“基本对价”地取得他人财物情形。
再次，结合其他要素与证据进行辅助和补充性认定。对“非法占有目的”的推定中，其他的案件情况有时候也会影响到推定的结论。例如：行为人的履行能力、诚信不良记录、困境扭转可能性、占用资金款项时间、事后表现等。在本案中，行为人李某事后虽然给被害单位写了还款计划，承诺付清货款。但其不仅未能在具有履行能力时予以兑现，还出具空头支票以拖延时间，后断绝与和光公司的联系，足以反映其不具有归还货款的诚意，在主观上希望实际占有他人的财物，而不是希望通过履行合同获利。
最后，看行为人是否存在合理的反证和抗辩事由。即行为人没有履行合同是否存在不可抗力等客观抗辩因素。在本案中，李某的辩护人认为，李某是在其公司处于困境迫不得已地情况下才篡改合同的，具有一定客观环境因素。这观点是没有事实和法律依据的。因为，李某在明知其公司处于困境，不具备履行合同能力的情况下，仍然采用欺骗手段诱骗他人签订合同，非法占有他人货物，存在明显的主观恶意。可见，该事由不能抗辩其具有“非法占有目的”的推定。
因此，法院认定本案行为人李某具有“非法占有目的”的结论和理由是正确的。
2.合同诈骗罪与职务侵占罪的界定。在本案审理过程中，曾有人提出，由于犯罪人李某是以公司的名义与被害单位签订的合同，且货款也是直接打入其公司账户中的，故该笔钱款应视为其公司截留被害单位的钱款，属于公司的负债资产范围，而李某只是利用职务上的便利，使用欺骗手段将公司这部分资产非法占为己有，其行为应认定为职务侵占罪，而不是合同诈骗罪。
对此，笔者认为，本案李某的行为应属于合同诈骗犯罪而不是职务侵占犯罪。合同诈骗犯罪与职务侵占犯罪的行为人虽然都是以非法占有为目的，都有可能利用欺骗手段达到占有公私财物的效果，但二者最重要的区别在于侵犯的财物权利主体不同。合同诈骗犯罪非法占有的主要是合同对方当事人的财物，而职务侵占犯罪非法占有的是行为人任职单位的财物。因此，本案定性的关键是看行为人李某非法占有的直接对象属于被害单位和光公司财产还是华迪公司财产。
笔者认为，本案的犯罪直接对象是和光公司交付的价值人民币465041元的数据交换机，该批交换机应属于和光公司的财物，而不能视为华迪公司的负债财产。原因如下：
第一，华迪公司并未实际地占有和控制涉案钱款。虽然行为人骗得的涉案钱款被直接打入华迪公司，但当时该公司长期处于经营瘫痪状态，实际上已成为一个空壳公司，公司一切业务均由李某一个人操作与控制。该公司当时已沦为李某个人诈骗的犯罪幌子和工具，打入公司账户的涉案钱款实际上处于李某个人的控制范围下，该公司其他人员并不知情。故该公司并未实际占有和控制涉案钱款，该钱款不应视为公司的负债资产。
第二，与被害单位和光公司签约的实际主体应当是李某个人，而不是华迪公司。虽然和光公司看到的三方协议一方当事人是华迪公司，但该协议是李某个人冒用单位名义擅自草拟签订的，未经公司集体决议和授权，公司其他人员并不知情，故不能视为公司行为。故该合约的义务履行人应当是犯罪人李某，而不是华迪公司。且华迪公司对李某冒用单位名义签约的行为不存在过错。根据《民法通则》关于过错责任的规定，行为人个人涉嫌犯罪，给被害人造成的经济损失，单位存在过错时才承担民事责任，否则不应承担民事责任。本案中，华迪公司实际已沦为李某个人意志工具，不能作出集体意志表示。故华迪公司不能对李某个人行为对被害单位和光公司承担责任。
第三，被害单位和光公司不能以合同之债向华迪公司主张债权。首先和光公司与李某签订的是已被李某篡改的无效合同，且该合同虽名为三方合同，但在李某的非法操作下，该合同的另外两方单位华迪公司和东营职业学院，与和光公司并没有意思联络和实际的业务往来。故该三方协议实际是两个相互独立的协议，一方是华迪公司与东营职业学院之间的设备安装承包协议，一方是和光公司与李某个人的购销协议。而前一协议是建立在合法的中标行为基础上的，属于有效合同，东营职业学院只承担向华迪公司给付设备价款与承包费用的义务。而后一协议属于无效合同，和光公司被骗的465041元的数据交换机应当向李某个人主张权利，而不是向华迪公司。
综上，犯罪人李某非法占有的财物应是和光公司的财产，而不是华迪公司对和光公司的负债资产。故此，犯罪人李某的行为应认定为合同诈骗犯罪，而不是职务侵占犯罪。北京市海淀区人民法院对本案的定性是正确的。
（北京市海淀区人民法院　覃波）