1.判决书字号
一审判决书：横县人民法院（2012）横刑初字第3号判决书。
二审判决书：南宁市中级人民法院（2012）南市刑二终字第67号裁定书。

2.案由：诈骗罪

3.诉讼双方
公诉机关(抗诉机关)：广西壮族自治区横县人民检察院，检察员：谢维。
被告人杨某，男，1982年8月8日出生，初中文化，农民。曾因犯盗窃罪于2004年12月15日被南宁市城北区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2011年4月25日被横县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。
辩护人梁通，广西法严律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：横县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李英杰  代理审判员：李  营、翁海燕。
二审法院：南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈景光；审判员：李  英、樊海金。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年2月8日（期间经广西壮族自治区高级人民法院批准依法延长审限）。
二审审结时间：2012年6月28日

1.一审诉辩主张
横县人民检察院指控，被告人杨某伙同韦某、黄某、"阿列"（三人均另案处理）商量谋取他人钱财，由杨某、黄某假冒柳州移动公司的员工，"阿列"假冒供电所职工黄某，韦某假冒黄某的同事。2011年2月27日，被告人杨某驾车搭载黄某到横县寻找作案目标。在横县六景收费站路口处，杨某等人将在此处候车的被害人卢某骗上车，后一同到六景镇良圻供电所门前接应韦某去寻找黄某。在车上，杨某谎称找黄某以每台600元的价格购买400台手机，韦某即通过电话联系到假冒黄某的"阿列"，故意让卢某得知"阿列"将以每台500元的价格出卖手机的信息。随后，韦某假意与卢某合谋以每台500元的价格从"阿列"处购买手机并以每台赚取100元的差价转卖给杨某。杨某以同意将12万元购机款汇入卢某的邮政卡但需其本人向银行提供2万元保证金取汇款为由，要求卢某去办理一张邮政卡并将2万元保证金存入卡里。后杨某等人趁卢某进入邮政储蓄银行办理开户手续之机，将卢某暂时放在车里的9000多元保证金和一台价值人民币882元的诺基亚6120C手机盗走。公诉机关认为，被告人杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人杨某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对指控的罪名均有异议，提出杨某的行为应构成诈骗罪，不构成盗窃罪。辩护人还提出，被告人杨某有自首情节，当庭自愿认罪，积极退赔被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，请求法院对被告人杨某从轻处罚。

2.一审事实和证据
横县人民法院经审理查明，被告人杨某伙同韦某、黄某、"阿列"（三人均另案处理）合谋骗取他人钱财，并商定由杨某、黄某假冒柳州移动公司员工，"阿列"假冒良圻供电所职工的"黄某"，韦某则假冒"黄某"的同事。2011年2月27日上午，被告人杨某等人到横县寻找作案目标。杨某驾车搭载黄某途经横县六景收费站路口处时，以问路及搭顺风车到横州为由将卢某骗上车，后一起到六景镇良圻供电所门前接应韦某。之后，杨某谎称找供电所的"黄某"以每台600元的价格购买400台手机，韦某即打电话联系假冒"黄某"的"阿列"，并由"阿列"在电话对卢某谎称将以每台500元的价格出卖手机的信息。随后，韦某假意与卢某合伙以每台500元的价格从"黄某"处拿手机，再以每台600元转给杨某等人，从中赚取每台100元的差价进行平分。随后，杨某等人以车上带有大量现金，为防止被抢劫为由要求卢某交出手机，并谎称将12万元购机款汇入卢某的个人帐户，同时虚构从银行领取大额款项需提供保证金为由，要求卢某办理一张邮政银行卡并提供2万元保证金。卢某信以为真，将一台价值人民币882元的诺基亚6120C型手机交出来放在车上，后又从银行领取现金人民币9200元，连同身上的100元作为保证金交给黄某。之后，杨某等人开车到横州镇城东派出所旁的邮政储蓄银行，杨某给10元钱卢某去办理银行卡，并承诺将9300元保证金及货款存到卢某开办的银行卡。后来，杨某等人趁卢某进入银行办理银行卡之机驾车逃跑。破案后，被告人杨某已退赔11000元人民币给被害人卢春雪。
另查明，被告人杨某于2011年4月25日因驾驶伪造车牌号的车辆到横县横州镇被交通警察拦截检查，后经审查，其即供述伙同韦某、黄某等人诈骗他人财物的犯罪事实。杨某曾因犯盗罪，于2004年12月15日被南宁市城北区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
(1)接受刑事案件登记表、立案决定书、综合报告，证实案件的来源。
(2)户籍证明，证实被告人的年龄、身份情况。
(3)抓获经过，证实公安机关抓获被告人杨某的经过。
(4)扣押物品清单，证实公安机关于2011年4月25日从杨某处扣押到中国移动公司工作证一张等物的事实。
(5)被害人卢某提供的购买手机发票的复印件，证实其被骗的手机的型号、购买时间及价格的情况。
(6)卢某提供的银行交易清单，证实卢某从农业银行银行卡、中国银行银行卡、工商银行银行卡领取款项的事实。
(7)收据、谅解书以及刑事和解书，证实被告人杨某的家属赔偿被害人卢某经济损失人民币11000元，及被害人表示谅解的事实。
(8)南宁市城北区人民法院刑事判决书，证实被告人杨某因犯盗窃罪，于2004年12月15日被南宁市城北区人民法院判处有期徒刑六个月，并罚金人民币1000元的事实。
(9)被害人卢某的陈述及辨认笔录，证实2011年2月27日，杨某等人虚构与其做手机生意的事实，骗取其一台诺基亚6120C手机及现金9300元的事实。
(10)证人零某的证言，证实2011年2月27日11时许，其妻子卢某在家打电话给其说她要与人合伙做手机生意，并说做成后可赚二万元。同时证实其妻子被骗了9290元现金及手机一部的事实。
(11)横县认证中心的鉴定结论书，证实卢某被骗的诺基亚6120C手机价值人民币882元。
(12)现场勘查笔录、现场照片及指认照片，证实被告人诈骗的地点及现场概况。
(13)被告人杨某在侦查期间的供述。杨某对其伙同韦某、黄某和"阿列"等人，以做手机生意为由骗取被害人卢某的9290元及一部诺基亚手机的事实供认不讳。同时证实，其与韦某、黄某事先经过商量，由其与黄某假冒柳州移动公司员工，"阿列"假冒供电所的"黄某"，韦某则假冒"黄某"的同事。辨认笔录证实，杨某辨认出被其和黄某、韦某等人诈骗的女子就是卢某。

3.一审判案理由
横县人民法院审理认为，被告人杨某伙同他人，采用虚构事实的手段，骗取被害人信任后交出财物，从而骗取被害人的财物，且数额较大，其行为已符合诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪对其定罪处罚。故公诉机关指控被告人杨某的行为构成盗窃罪罪名不当，依法予以纠正。被告人杨某因驾驶涉嫌伪造牌号的车辆而被公安民警审查，即如实供述其伙同他人诈骗财物的犯罪事实，可认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人杨某认罪态度好，且其家属已退赔被害人的全部经济损失，又可以酌情从轻处罚。

4．一审定案结论
横县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条、第五十三条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：
杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月并处罚金人民币三千元

一审判决后，横县人民检察院持原审意见提出抗诉。南宁市人民检察院支持抗诉认为，原审判决将杨某的盗窃行为认定为诈骗罪，属定性错误，适用法律不当，且量刑过轻。被害人拿出钱是因为杨某等人谎称从银行提取大额现金需要存入保证金。在被害人的认识范围内，该笔保证金是存入自己的银行卡，由自己掌管和支配，没有将财产处分给杨某的愿望和行为。被害人进银行办理新财户手续将钱交给杨某临时看管的行为，不是刑法意义上的转移占有财产的处分行为，被害人仍然对自己的财产具有占有、支配权。杨某最终占有财产，是通过支开被害人，趁被害人不备之机，违背被害人意愿，秘密窃取而得，杨某的行为符合盗窃罪的构成，应以盗窃罪，判处杨某三年以上十年以下有期徒刑。

原审被告人杨某在二审法庭上辩称同：其行为构成诈骗罪，原判量刑适当。
辩护人提出的辩护意见，原审判决定性准确，适用法律正确，量刑适当，检察机关抗诉理由不成立。