(一)首部

1.判决书字号
一审判决书：横县人民法院(2012)横刑初字第151号判决书
二审判决书：南宁市中级人民法院（2013）南市刑二终字第42号裁定书

2.案由：虚开增值税专用发票

3.诉讼双方
公诉机关广西壮族自治区横县人民检察院，检察员李文家。
被告人胡某（上诉人），女，广西某有限公司会计。因本案于2012年5月22日经本院决定取保候审。
一审辩护人秦昌任，广西志明律师事务所律师。
二审辩护人朱延和，广西百举鸣律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：横县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李英杰  审判员：李  营　代理审判员：蒙日金。
二审法院：南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘振华　代理审判员：林凤宁、丘　毅。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年11月28日（期间横县人民检察院申请延期审理二次）。
二审审结时间：2013年3月8日。

(二)一审诉辩主张

横县人民检察院指控，被告人胡某系广西某有限公司(以下简称"广西某公司")会计。2010年5月，胡某以开票价税金额7％作为支付手续费的方式，从一名自称黄姓的男子处取得5份江苏省南京市某贸易有限公司(以下简称"南京某公司")增值税专用发票。收到5份增值税专用发票后，胡某通过银行转帐的方式将40927元开票手续费汇入姓黄男子指定的建设银行帐户（帐号6xxxxxxxxxxxxxxxxx4，户名：李某），并于同年6月7日向税务机关申报抵扣广西某公司的增值税税款84952.80元。经查，广西某公司事实上没有与南京某公司发生工业硫磺购销交易。对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人胡某身为公司会计，在本公司与南京某公司没有发生货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票并向税务部门抵扣增值税税款，其行为己触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

辩护人秦昌任提出：一、广西某公司有真实的货物购销事实，零星购进的未索要发票货物的数量及金额与取得的增值税专用发票注明的数量、金额和税额全相符，不存在虚开的事实；二、胡某是广西某公司的会计，其行为是履行公司职务行为，并不存在让他人为自己虚开增值税专用发票行为；本案是以广西某公司名义实施，也是抵扣公司的税款，违法所得归单位，符合单位犯罪的要件，应认定为单位犯罪；三、广西某公司取得虚开的增值税发票行为，应按偷逃税来处理；四、如果认定胡某的行为构成犯罪，应考虑以下情节：1、胡某应属于单位犯罪中的其他责任人员；2、胡某在税务局稽查期间如实供述自己的罪行，应认为自首；3、广西某公司已经缴清税款，没有造成国家税款流失；4、胡某属于初犯和偶犯。综上，建议对胡某免予刑事处罚。被告人胡某向本院提供请款单、记帐凭证、现金支票存根、收入凭单、支出单据等证据。

（三）一审认定的事实和证据
横县人民法院经公开审理查明：被告人胡某系广西某公司会计。2010年5月份，胡某明知广西某公司与南京某公司没有发生硫磺购销业务，在未向公司法定代表人或公司相关领导请示汇报并取得同意的情况下，以支付手续费(按开票的价税金额7％计付手续费，共支付人民币40927元)的方式，从一名自称姓黄的男子处取得由南京某公司开具的江苏增值税专用发票五份，价税合计人民币584675元，税额共计人民币84952.80元。取得上述五份增值税专用发票后，胡某已将上述五份增值税专用发票向税务机关申报抵扣广西某公司的税款共计人民币84952.80元。案发后，广西某公司已补缴所抵扣税款并接受税务机关的行政处罚。
另查明，被告人胡某在接到公安机关的通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实有下列证据予证明：
(1)涉税案件移送书、调查综合报告、接受刑事案件登记、立案决定书，证实案件的来源系由横县国税局于2011年3月7日移送至公安机关，公安机关于2011年3月10日立案侦查的事实。
(2)抓获经过，证实被告人胡某归案情况。
(3)户籍证明，证实被告人胡某的年龄、身份情况。
(4)广西某有限公司企业法人营业执照副本复印件、经营许可证、一般纳税人申请临时认定表、税务登记证副本复印件、证实该公司的公司性质以及该公司为一般纳税人的情况。
(5)公安机关提取的盖有南京某公司发票专用章的江苏增值税专用发票五份，证实南京某公司开具给广西某公司五份增值税专用发票的情况，每份价税金额均为116935元，税额均为16990.56元，价税金额合计584675元，税额合计84952.8元。
(6)南京市六合区国家税务局稽查局于2010年10月12日出具的《已证实虚开通知单》，证实南京某贸易有限公司与广西某有限公司间存在五份虚假增值税发票的事实。
(7)增值税纳税申报表、企业网上认证结果通知书、企业网上认证结果清单，证实广西某公司于2010年5月8日、13日通过网上认证方式，将南京某公司开具五份增值税专用发票进行认证并申报抵扣相关税款的事实。
(8)广西建设银行南宁亭洪路支行帐单及广西建行横县支行营业部查询卡、银行卡客户交易查询单，证实卡号为4xxxxxxxxxxxxxxxxx1于2010年5月13日和19日分别向6xxxxxxxxxxxxxxxxx4(户名为：李某)汇8185元、32742元的事实。
(9)横县国家税务局的涉税犯罪案件调查报告、横县国家税务局的税务处理决定书、税务行政处罚决定书及广西农村信用社电子缴税付款凭证，证实该局对广西某公司会计胡某让他人为公司虚开增值税专用发票进行查处的事实。同时证实该公司已于2012年12月22日自动入库增值税84952.8元，所得税37958.22元，罚款122911.02元，滞纳金11706.38元。
(10)证人廖某的证言，证实其是广西某公司副总经理，负责公司的原材料采购、生产成品的销售。公司没有从南京某公司购进过硫磺，对于财务上为何反映与南京某公司往来的情况其不清楚，也不清楚从南京某公司的增值税专用发票是从谁手上得来。公司财务是由公司会计胡某负责。
(11)证人古某的证言，证实其是广西某公司法人代表，经理。公司的另一个股东是廖某，占公司的95%股份。其虽为公司法人代表，但因家庭事情一直未到公司上班，是由廖某管理。胡某是公司的会计。2010年10月份，国税部门对公司进行查帐后，其才知道公司的会计胡某从不正当渠道购买来增值税发票。其本人从来没有代表公司与其他公司或个人签订过采购合同，其不清楚公司与南京某公司是否发生业务往来。
(12)证人黄某的证言，证实胡某是其妻子的嫂子。2010年5月份，胡某说她没有在建设银行开户，叫其帮从建设银行转钱给别人。后其交其的建设银行卡给妻子去办理，共转过两次钱，5月13日转出8185元，5月19日转出32742元。其银行卡号是4xxxxxxxxxxxxxxxxx1。事后，胡某已经还钱给其。
(13)被告人胡某对其通过支付手续费的方式，从一位自称姓黄的男子处获得五份南京某公司出具的江苏增值税专用发票的事实所作的供述。其供述到，当时约定以按价税金额7%支付手续费，手续费是通过黄某汇出的，共汇了40927元。取得五份增值税专用发票后，其已向税务机关申报抵扣公司增值税税款。其同时供述到，其作为公司会计，为了平账，做好工作，在没经公司领导同意的情况下，私自将取得的五份增值税发票进行认证等会计处理。

（四）一审判案理由
横县人民法院经审理认为：被告人胡某身为公司会计，违反国家税收征管和发票管理制度，擅自让他人为所在公司虚开增值税专用发票，并向国家税务部门抵扣公司的税款，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人胡某犯虚开增值税专用发票罪罪名成立。胡某虚开增值税专用发票并抵扣税款五万元以上，属其他严重情节，应处三年以上十年以下有期徒刑；案发后，胡某在接到公安机关通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首，可以从轻或者减轻处罚；因胡某的犯罪行为导致国家税收损失已全部追回，可以酌情从轻处罚。
从本案的证据看，公司法定代表人及相关领导均证明他们不知道胡某让他人虚开增值税专用发票的事实，且本案的证据亦未能证明胡某事前得向公司法定代表人或公司相关领导请示汇报并取得同意的事实，故本案不符合单位犯罪的构成要件。故对胡某辩称其是为单位虚开，且事前向公司领导汇报并取得同意，不是其个人行为的辩解意见，以及辩护人提出该行为应属公司单位行为的辩护意见，不予采纳；本案中，涉案的五份增值税专用发票，经国家税务部门查证，属于虚开的增值税专用发票。胡某主观上明知广西某公司未与南京某公司发生硫磺购销业务；客观上，其实施了让他人为所在公司虚开五份增值税专用发票并用于抵扣其所在公司税款的行为，该行为符合虚开增值税专用发票罪的犯罪构成，应以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。故辩护人提出涉案的发票不存在虚开的事实以及该行为应按偷逃税处理的辩护意见，亦不予采纳；对辩护人提出的有自首情节和初犯、偶犯，以及所遭受损失已全部追回的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。对辩护人提出对胡某免予刑事处罚的辩护意见。经查，从本案事实来看，由于胡某的犯罪行为导致国家税收经济损失达五万元以上，犯罪情节已达到应当判处三年有期徒刑以上刑罚，其行为严重侵犯了国家对增值税专用发票的监督管理制度，不宜对其免于刑事处罚，故对该辩护意见，不予采纳。

（五）一审定案结论
横县人民法院根据被告人胡某的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，决定对其减轻处罚。鉴于胡某有自首情节、有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合宣告缓刑的法定条件，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》第一条、《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出判决如下：
被告人胡某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。

(六)二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人胡某诉称：1、其根据公司的指示履行职务行为，个人也没有因此获利，其行为应认定为单位犯罪；2、其仅仅找他人开发票，无逃税的故意和目的；3、案发后某公司已接受处罚，没有给国家造成损失，其主观恶性小，有自首等悔罪表现，并缴纳了罚金。综上，请求二审法院对其免予刑事处罚。
辩护人朱延和提出：胡某所在公司是获利方，该发票的抬头及邮寄对象均为公司，因此，其按公司指示购买，公司对此应知情。故本案属于单位犯罪，请求二审法院改判胡某免予刑事处罚。
南宁市人民检察院的出庭意见认为，胡某曾作出有罪供述，且公司领导称并不知情，其二审提出的辩解没有证据支持，一审对其已经减轻处罚，量刑在法定幅度内，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

2. 二审事实证据
南宁市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3. 二审判案理由
南宁市中级人民法院认为，上诉人（原审被告人）胡某作为公司会计，擅自让他人为所在公司代开增值税专用发票，并向国家税务部门抵扣公司的税款，情节严重，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。发案后，胡某在接到公安机关通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚；因其犯罪行导致国家税收损失已全部追回，可以酌情从轻处罚。在案证据证实，胡某让他人代开发票并用于抵扣税款，既未征得公司批准或认可，相关公司主管对此亦不知情，尽管其所在公司因此获益，但该行为及后果系其个人超越职权所致，并非代表单位意志，不符合单位犯罪的构成要件。一审根据其犯罪事实、性质及自首等情节作出减轻处罚，并对其适用缓刑，量刑在法定幅度以内。故对胡某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，不予采纳。

4.二审定案结论
南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，作出如下裁定：
驳回抗诉，维持原判。

(八)解说
我国《刑法》总则第三十条、第三十一条分别明确了单位实施危害社会的行为承担责任的依据和单位犯罪的处罚原则。《刑法》分则具体规定了单位应对哪些具体犯罪行为承担刑事责任。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》也只规定了不能以单位论处的几种情形。《刑法》和司法解释均未明确成立单位犯罪应具备哪些条件，而理论界和司法务实部门对单位犯罪有不同的理解和认识。2001年1月21日，最高人民法院下发的《全国法院审理金融犯罪刑事案件工作座谈会议纪要》首次以司法文件形式明确了单位犯罪的两个构成要件，即"以单位名义实施，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。"也就是说，成立单位犯罪要满足如下两个条件，一是以单位名义实施犯罪，二是犯罪的违法所得归单位所有。
笔者认为，我们对于"犯罪的违法所得归单位所有"的这一条件比较容易理解和认定，但对于"以单位名义实施犯罪"这一条件，应从犯罪的主、客观这两个方面进行考察：
1.主观上，单位犯罪亦应体现单位的意志，即单位法定代表人、主要负责人、主管人员、直接责任人员和单位其他成员，在单位意志的支配下，以单位名义和为单位利益，故意实施危害社会行为，但单位意志不是凭空产生，也不是哪个人的任意意志，而是单位成员的意志经过一定程序转化和上升为单位意志。单位意志是将单位法定代表人、主要负责人、主管人员或者其他直接责任人员的个人意志，经过一定程序上升为单位意志。它的形成要经过一定的程序。决策机关就是形成单位意志的机关，决策程序亦即形成单位意志的具体形式。不同的单位针对不同的具体事项，决策机关和决策程序各不相同。但经过决策机关和相应的决策程序后，单位成员的意志转化形成了单位意志，完全不同于单位成员的个人意志。单位成员根据单位决策机关和策划、授意、批准、指挥或默许实施的犯罪也绝不同于单位成员决定或擅自实施的犯罪。
2.客观上，要看实施者是否以单位的名义实施，是否执行单位意志而实施，是否执行单位职务而实施，是否为单位谋取利益。
从以上两个方面可以看出，盗用单位名义实施的犯罪行为，或者单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施的犯罪行为，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为，应排除在单位犯罪之外。即单位成员以个人名义实施的犯罪不能归责于单位，只能按自然人犯罪论处；单位成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施的犯罪行为，就算犯罪违法得所归单位所有或者由单位直接受益，也应按自然人犯罪论处，不能认定为单位犯罪；或者单位成员假借单位名义、非履行单位职务而实施为个人谋利的犯罪行为，亦不能按单位犯罪论处。
综上，笔者认为，要认定为单位犯罪，除了要满足"以单位名义实施"、"违法所得单位所有"这两个条件外，还应同时满足"该犯罪行为是单位意志的体现"这一条件。这一条件主要表现为：该行为是执行单位集体的决策，或者在单位相关主管人员的策划、组织、授意、批准和指挥下实施，或者该犯罪行为在实施后得到单位的默认和许可。
回到本案中，虽然被告人胡某让他人为所在公司虚开增值税专用发票并用于抵扣公司的税款，从形式是符合了"以单位名义实施"和"违法所得归单位所有"的两个要件。但在案的证据证实，胡某让他人代开发票并抵扣税款的行为，既未征得公司批准或者认可，相关公司主管对此亦不知情，尽管其所在的公司因此获利，但该行为及后果系其个人超越职权所致，并非代表单位意志，故其行为应以自然人犯罪论处。
（李英杰）