（一）首部

1.判决书字号：北京市平谷区人民法院（2012）平刑初字第294号判决书。

2.案由：诈骗罪

3.诉讼双方
公诉机关：北京市平谷区人民检察院，检察员王迎春
被告人：冯某，原系北京市平谷区统计局司机（工勤编制）；于2012年6月8日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
辩护人：付学军，北京市时雨律师事务所律师。
辩护人：闫海霞，北京市时雨律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市平谷区人民法院
合议庭组成人员：审判长：郑淑君；人民陪审员：张守合、赵晓明。

6.审结时间：2012年11月29日

二、诉辩主张

1、公诉机关指控
2008年1月至2012年5月间，被告人冯某利用作为统计局司机因公出车有权报销误餐费发票的职务便利，在找领导签字时，通过在领款单大小写金额前边空出一段距离，并附小额发票的方法，骗取领导在领款单上签字，后冯在签字的领款单大小写金额前私自添加千位、百位数，并将自己虚开的发票粘在领款单原有发票后边，使得单、票相符后到财务部门报销。通过以上方式，冯某共报销人民币109 600元。公诉机关开始认为，被告人作为国家工作人员，利用职务便利骗取公共财产，系贪污。案件经过第一次开庭之后，公诉人又变更了起诉，认为被告人并非国家工作人员，应认定为一般主体，其行为构成诈骗。

2、被告人辩解
第一次开庭时，被告人对起诉书指控的事实无异议，但辩称自己作为一名司机，不符合贪污罪的主体规定。第二次开庭时，被告人未提出任何辩解。

3、辩护人的辩护意见
第一次开庭时，辩护人提出被告人作为单位的普通司机，系工勤编制，并非从事公务的人员，故其行为不构成贪污罪。第二次开庭时，辩护人提出被告人有自首情节，积极退赔，系初犯，建议对其减轻处罚，并适用缓刑。

三、事实和依据
经北京市平谷区人民法院经公开审理查明：2008年1月至2012年5月间，被告人冯某在担任北京市平谷区统计局司机期间，利用可以报销因公出车误餐饭费发票的便利，在领款单大小写金额前空出一段距离并附小额发票骗取领导签字，之后冯某在签字的领款单大小写金额前私自添加千位、百位数，并将个人用餐发票及虚开的发票粘在领款单原有发票后边，使得单、票相符后到财务部门报销。通过以上方式，冯某骗取北京市平谷区统计局人民币53 800元，骗取北京市平谷区经济社会调查队人民币55 800元。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人冯某在检察机关的供述：其自1996年开始到平谷区统计局工作，担任司机，是行政工勤编制。2008年，其担任领导专职司机以后，报销不方便了，心理不平衡，便想到一个报销发票的方法，以便从中捞钱。方法是自己在外面吃饭时多开发票，然后从单位会计室拿一张空白领款单，后面贴1张或两张真实工作餐的小额发票，其将小额发票的数额填在领款单上，在大小写金额前面空出一段距离，等领导签完字后，其在空开的距离处填上千位、百位，这样报销的金额就从几十元、几百元变为上千元。其大约每月报销1次，偶尔报销两次，其通过这种方式共多报销了11万余元。
2、证人刘某某（平谷区统计局主管会计）的证言：2009年，其发现冯某报销的费用比其他司机多，便向主管财务的宋某主任说了，宋某说领导都签字了，就给报吧，其就没再向其他领导反映。2012年2月，张某某1局长退二线，按规定要进行离任审计。经过其对单位票据审查发现，2012年2月有张3950元的领款单上有修改痕迹，领款人是冯某，按规定领款单不能有修改，其便向新任局长王某某反映。后统计局成立了自查小组，发现冯某可能存在虚报冒领的情况。
3、证人方某某（平谷区统计局纪检组长）的证言：冯某是统计局的普通司机，开散车，行政工勤编制。冯某如果外出误餐，可以在外面吃饭拿发票回单位报销。2012年2月份，张某某1局长离任审计时，发现冯某虚报冒领公款，后单位还成立了自查小组。
4、证人张某某1（平谷区统计局原局长、书记）的证言：冯某是统计局的散车司机。在其任职期间，冯某找其报销的次数不多，每次报销的数额都是几十元至一百余元，没有几百元、上千元的情况。2012年，其退居二线后，新任局长王某某找其，其才知道冯某改写领款单数额的情况。
5、证人王某某（平谷区统计局局长）的证言：2012年2月其上任后，单位内部对离任局长审计时，发现司机冯某有虚报发票的行为，单位内部还成立了调查小组，后将情况反映到了检察机关。
6、证人张某某2（北京某某2饺子馆老板）、刘卫国（北京绿谷平祥火锅城老板）的证言：统计局有个人（冯某）到该二人饭店吃饭时，曾有过多开发票的情况，但具体次数、金额都记不清了。
7、侦查机关出具的到案经过证实被告人冯某于2012年6月8日被查获。
8、公安机关出具的户籍证明及北京市平谷区统计局出具的任职证明证实被告人冯某的身份及任职情况。
9、北京市平谷区统计局、北京市平谷区经济社会调查队出具的领款证明单及发票证实被告人冯某共骗取人民币10.96万元的事实。
10、随案移送物品文件清单及银行冻结存款通知书（回执）证实涉案款项已扣押在案。

四、判案理由
北京市平谷区人民法院经审理认为：被告人冯某以非法占有为目的，骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。
该案公诉机关最初是以贪污罪为由起诉至法院的，认为被告人作为在国家行政机关中从事公务的人员，骗取公款，其行为已构成贪污罪。
第一次庭审结束后，合议庭经评议后认为，统计局虽系国家机关，但被告人冯某作为普通司机，其所从事的是不具备职权内容的劳务性劳动，并非从事公务，故冯某的身份不符合贪污罪的主体规定。被告人冯某以虚报发票的手段骗取统计局的钱款，符合诈骗罪的特点，应该以诈骗罪对被告人冯某定罪量刑。
合议庭评议之后，承办人多次与公诉人沟通，后公诉人采纳了承办人的意见，对罪名进行了变更，经二次开庭后，法院以诈骗罪为由对被告人判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元。

五、定案结论
北京市平谷区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月8日起至2015年6月7日止；罚金限判决生效后10日内缴纳）。
二、在案扣押的人民币四万五千二百三十三元九角九分及冻结的人民币六万四千三百六十六元零一分分别退赔事主（其中退赔北京市平谷区统计局53 800元；退赔北京市平谷区经济社会调查队55 800元）。
三、在案扣押的中国农业银行卡及动态口令卡各一张发还被告人冯某。

六、解说
按照我国《刑法》规定，贪污罪是指，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。国家工作人员是指：（1）在国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。因此，贪污罪要求（1）主体上必须是从事公务的国家工作人员；（2）客观上实施了以侵吞、窃取、骗取以及其他手段非法占有公共财物的行为。
从法律规定来看，贪污罪是特殊主体，要求被告人具有国家工作人员的身份，而国家工作人员指的是从事公务的人员，包括在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员；虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员；在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员。从事公务是指，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
综合以上规定，贪污罪的主体要求必须是在国有单位中从事组织、领导、监督、管理等与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动的人员。本案中，被侵害单位统计局是依照法律规定行使国家行政管理职权的组织，属于国有单位，但是被告人冯某在该单位中从事司机这一单纯的劳务性活动，其没有职权，也不从事有关统计的公务性活动，因此虽然被告人冯某客观上实施了以虚报发票的手段骗取统计局钱财的行为，符合贪污罪中关于客观行为的规定，但是其身份并不符合贪污罪的主体规定，因此冯某的行为不能以贪污罪认定。
（郑淑君）