（一）首部
1.裁判书字号
一审判决书：金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2012）金民一初字第225号判决书。
二审裁定书:红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2013）红中民一终字第28号裁定书。
3.诉讼当事人
原告（被上诉人）赵某，男，1968年6月25日生，汉族，农民，住重庆市巴南区。
委托代理人袁宫平，金剑法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被告（上诉人）高某，男，1980年6月30日生，汉族，农民，住蒙自市。
原审被告罗某，男，1984年10月21日生，壮族，农民，住个旧市。
5.审判机关和审判组织
一审法院：金平苗族瑶族傣族自治县人民法院。
独任审判员：卢俊辉。
二审法院：红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：邹为民；代理审判员：李建英、宋安娥。
6.审结时间
一审审结时间：2012年9月24日。
二审审结时间：2013年3月20日
（二）一审情况
1.一审诉辨主张
原告赵某诉称，2010年7月20日原告与重庆民磊建筑劳务有限公司签订《工程挂靠（内部承包）合同》，合同约定将该公司承包的蛮金二级公路B标段工程中的K80＋000-K83＋000段工程以内部承包的形式包给我组织施工，施工期间原告雇请贾某为工程段内的施工工地现场主管。同年10月因施工需要，原告与第二被告签订《铲车租赁合同》，合同约定：高某将自己的一辆型号为龙工50装载机租给原告，装载机驾驶员罗某随车一同到原告工地工作，罗某的食宿由原告负责，工资高某负责。2011年11月30日18时许，工地收工后，被告罗某、工地电工童健武、赵云生、郭嘉亮及贾某邀约在工地上饮酒吃饭，19时30分酒足饭饱后，罗某与贾某两人相继离席一同欲回工段住处，19时40分被告罗某酒后启动装载机，在倒车时碾伤贾某左脚，致贾某左脚掌五趾缺失（左足1-5跖骨部分缺失），后经鉴定为八级伤残。2012年5月31日金平法院作出（2012）金民一初字第79号判决书，判决由原告赔偿贾某医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后期治疗费、鉴定费，共计197798.93元的80%即158239.14元。贾某受伤应承担责任的是装载机驾驶员罗某及雇主高某，贾某自己也有责任。因此，提起诉讼请求二被告赔偿原告支付贾某的158239.14元及诉讼费3886.40元。
被告高某辩称，一、原告只有承担支付给贾某钱后才有追偿权。二、追偿权应该由本案原告向第三人追偿，原告对高某行使追偿权不符合法律规定。三、原告与高某签订的《铲车租赁合同》对原告在施工过程中造成的损害由赵某承担所有责任，高某不承担责任。请法院驳回原告的诉讼请求。
被告罗某辩称，原告说本人上班时间饮酒，当时还未下班，是工地负责人叫本人在工地吃完饭再走的，本人不应该承担赔偿责任。
2.一审事实和证据
一审法院经审理查明：2010年7月20日赵某与重庆民磊建筑劳务有限公司签订《工程挂靠(内部承包)合同》，合同约定将该公司承包的蛮金二级公路B标段工程中的K80+000-K83+000段工程以内部承包的形式包给其组织施工，施工期间赵某雇请贾某为工程段内的施工工地现场主管。同年10月因施工需要，赵某与高某签订《铲车租赁合同》，合同约定：高某将自己的一辆型号为龙工50装载机租给赵某，装载机驾驶员（罗某）随车一同到赵某工地工作，罗某的食宿由赵某负责，罗某的工资由高某负责。2011年11月30日18时许，工地收工后，罗某、工地电工童健武、赵云生、郭嘉亮及贾某在工地上饮酒吃饭，19时30分罗某与贾某两人相继离席一同欲回工段住处，19时40分罗某酒后启动装载机，在倒车时碾伤贾某左脚，致贾某左脚掌五趾缺失（左足1-5跖骨部分缺失)，后经鉴定为八级伤残。2012年5月31日金平法院作出（2012）金民一初字第79号民事判决书，判决由赵某赔偿贾某医疗费38610.90元、误工费7546.77元、护理费2068.26元、住院伙食补助费2350元、交通费3733元、残疾赔偿金96390元、残疾辅助器具费42420元、后期治疗费3000元、鉴定费1680元，共计197798.93元的80%即158239.14元。扣除已支付的40589.20元，尚应赔偿117649.94元，限于判决生效之日起60日内履行。重庆民磊建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。该判决已发生法律效力。
3.一审判案理由
一审法院认为，金平县法院（2012）金民一初字第79号民事判决书已发生法律效力，该判决书判决赵某作为贾某的雇主承担了贾某在从事其雇佣活动中遭受人身损害所产生的损失。由于赵某并非该侵权行为的最终责任人，故其赔偿责任由人民法院确认后，可以向第三人追偿。而不论其是否已实际履行赔偿义务。罗某因重大过失致贾某人身损害，其应与雇主高某承担连带赔偿责任。故赵某的诉讼请求成立，依法应予以支持。
4.一审定案结论
一审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款之规定，判决"被告罗某、高某赔偿原告赵某赔偿贾某的医疗费38610.90元、误工费7546.77元、护理费2068.26元、住院伙食补助费2350元、交通费3733元、残疾赔偿金96390元、残疾辅助器具费42420元、后期治疗费3000元、鉴定费1680元，共计197798.93元的80%即158239.14元。两被告之间承担连带赔偿责任。限于判决生效后30日内履行。案件受理费3543元，减半收取1771.5元，由被告罗某、高某负担。"
（三）二审诉辨主张
宣判后，高某不服提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。主要理由为：1、原判适用法律错误。《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款规定："雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。"据此，被上诉人赵某只有赔偿了贾某的实际损失后，才享有对上诉人高某及其雇员罗某的追偿权，但直至现在，被上诉人赵某尚未赔偿贾某的损失，却行使追偿权并获得支持，显然违背了《人损解释》的规定，也违背了贾某行使求偿选择权的初衷。2、如赵某在未实际赔偿贾某损失的前提下享有追偿权，那么与赵某承担连带赔偿责任的重庆民磊公司同样未赔偿贾某，其也应享有追偿权，显然一审判决遗漏诉讼当事人。3、上诉人与被上诉人之间签订的《铲车租赁合同》明确约定，对上诉人在施工过程中造成的损害由被上诉人赵某承担所有责任，该约定系双方真实意思表示，属有效条款，但一审却对上诉人的免责抗辩未作评论并错误判决上诉人及罗某承担赔偿责任。
被上诉人赵某答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决公正。被上诉人对上诉人及罗某提起追偿，是在贾某诉被上诉人及上诉人等人的案件判决后无人上诉的情况下才提起的，且被上诉人并非没有赔偿贾某，只是未赔完。被上诉人与贾某是一个法律关系，与上诉人是另一个法律关系，两者之间属不同法律关系及诉讼对象，不存在上诉人说的"案外人贾某的赔偿权落空"这一说法。另外，被上诉人追偿的目的也是为了尽快对受害人贾某进行赔偿，实际应对贾某进行赔偿的最终责任人也是上诉人及其雇员罗某。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告罗某口头答辩认为，不应由上诉人及其承担责任，应该由赵某承担责任。
（四）二审事实和证据
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
（五）二审判案理由
二审法院经审查认为，金平县人民法院于2012年5月31日作出（2012）金民一初字第79号民事判决书，确定"由赵某赔偿贾某各项损失的80%即158239.14元，扣除已支付的40589.20元，尚应赔偿117649.94元。重庆民磊建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。"虽然赵某的赔偿责任已经法院生效的法律文书所确定，但至今为止，赵某对生效判决所确定的117649.94元并未实际履行，其损失亦尚未实际发生。赵某向侵权人罗某及其雇主高某主张全额追偿的条件尚未成就，其起诉不符合《民事诉讼法》关于起诉的法定条件，依法应予驳回。
（六）二审定案结论
二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》186条之规定，裁定："一、撤销金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2012）金民一初字第225号民事判决；二、驳回原审原告赵某的起诉。一审案件受理费3543元，减半收取1771.5元，退还赵某；二审案件受理费3543元，退还高某。"
（七）解说
本案涉及到不真正连带债务追偿权的行使及诉的审理。传统民法理论认为，不真正连带债务是指数个责任人在客观上基于不同的发生原因，对于受害人承担标的相同的数人责任，每个自然人都负有全部履行的义务，并因任一责任人的履行而使全部责任均归于消灭的责任。我国立法采取的应当是赔偿代位的请求权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款规定："雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。"因此，不真正连带债务中追偿权赔偿代位的性质，决定了实际履行债务是债务人取得追偿权的前提条件，只有清偿了对债权人的赔偿责任，其才能代位债权人，依照法律规定向最终责任人行使追偿权。如果债务人没有实际履行债务，就不具备取得追偿权的条件，不能取得行使该权利的诉讼主体资格。
1.分歧意见
案件在审查处理过程中，产生了二种意见：一种意见认为一审判决正确，应予以维持。理由是根据《解释》第十一条第一款的规定，一审法院生效的判决书已判令赵某应承担雇员贾某的赔偿责任，赵某虽然没有全部履行完毕，但已为生效判决所确定，这种义务是强制性的、必须履行的义务，因此，赵某作为雇主在生效判决确定其应承担对雇员的赔偿责任后，有权根据上述司法解释的规定向直接侵权的第三人高某、罗某行使追偿权。所以，法院应当依法支持赵某的诉讼请求。
另一种意见认为，一审对本案进行审理并作出实体判决错误，依法应予以撤销。理由是法院虽然判决赵某对贾某承担赔偿责任，但赵某没有全部履行完毕，不具备《解释》第十一条第一款规定的"承担赔偿责任后"的条件，因此，赵某无权行使追偿权，只有在赵某完全履行了赔偿义务后，才能取得代位追偿权，方可起诉要求第三人高某、罗某赔偿。因此，赵某的起诉不符合起诉条件，应当依法驳回其起诉。
2.评析意见
在民事司法实践中，当对一个法律条文的用语产生歧义时，一个很重要的解决方法就是运用民法解释学，通过文义解释等方法界定该用语的涵义。所谓文义解释，又称语法解释、文法解释或文理解释，是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。通过追求法律文字的习惯和通常含义，来找寻条文背后的立法意蕴。那么《解释》第十一条第一款"雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿"中的"承担赔偿责任后"应作何解释呢?从字面含义看，"承担......责任后"，通常应理解为已实际承担或履行某种责任，否则就不能用"......后"，这样的理解是符合用语习惯和语义要求的;从逻辑结构看，在动词后面加"后"，也表明动词所表示的动作已经完成，后一动作是在前一动作完成基础的继续或延续。因此，将《解释》第十一条第一款中"承担赔偿责任后"理解为实际承担赔偿责任或履行了赔偿义务，是符合立法原意的。在本案中，作为雇主的赵某，只有在完全履行了对贾某的赔偿义务后，才能代位贾某取得向最终责任人高某、罗某的追偿权，其在没有实际履行全部债务的情况下，无权向高某、罗某追偿。因此，二审法院根据法律的规定，运用不真正连带债务理论，驳回赵某的起诉是正确的。
（赵绕全）
【裁判要旨】在先判决确定"由赵某赔偿贾某各项损失的80%即158239.14元，扣除已支付的40589.20元，尚应赔偿117649.94元。重庆民磊建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。"虽然赵某的赔偿责任已经法院生效的法律文书所确定，但至今为止，赵某对生效判决所确定的赔偿金并未实际履行，其损失亦尚未实际发生。赵某向侵权人及其雇主主张全额追偿的条件尚未成就，其起诉不符合《民事诉讼法》关于起诉的法定条件，依法应予驳回。
