（一）首部

1.判决书字号：浙江省兰溪市人民法院（2003）兰行初字第7号。

2.案由：不服建设处罚案。

3.诉讼双方
原告：毕某，男，浙江省兰溪市公安局民警。
委托代理人：黄某，女，浙江省兰溪市国土资源局工作人员，系原告之妻。
委托代理人：安朝林，浙江金哲律师事务所律师。
被告：浙江省兰溪市建设局。
法定代表人：徐某，局长。
委托代理人：童某、姜某，男，浙江省兰溪市建设局工作人员。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：浙江省兰溪市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：潘骏骥；审判员：胡志强、唐飞京。

6.审结时间：2003年9月24日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为：2002年11月20日兰溪市建设局作出兰建设（2002）罚字第97号行政处罚决定。

2.原告诉称：被告兰溪市建设局的处罚对象错误，从报建、核发建筑工程规划许可证建设者和土地使用权证土地使用者登记的都是毕某1，而不是原告毕某，原告毕某是毕某1的父亲，是毕某1的法定代理人。直接对原告毕某处罚是不符合法律规定的。被告行政处罚认定事实错误，行政处罚决定书认定“实际建成房屋占地面积159.77平方米，建筑面积514.56平方米”与事实不符，经兰溪市测绘事务所实地测量实际房屋占地面积121.68平方米，建筑面积为358.42平方米，架空层高2.19米不足2.20米，不算建筑面积。被告兰溪市建设局行政处罚依据不足，处罚决定书中认为“原批准建筑占地面积100.76平方米，建筑面积220.89平方米，建筑高度9.6米，二层局部三层”依据不足。首先，根据被告兰溪市建设局核发的建设用地规划许可证批准的规划设计条件：旷地率60%，可建占地面积为350.69平方米×0.4=140.28平方米；容积率为0.95，可建建筑面积为350.69平方米×0.95=333.161平方米；核实最大建筑层数为5层，最大建筑高度为17.5米。根据兰溪市建设局核发的（2001）第144号建筑工程施工许可证，建筑规模亦为300平方米。其次，原告在取得土地使用权时，有被告核发的建设用地规划许可证批准的规划设计条件，原告的建筑基本符合该设计条件。该设计条件也是体现土地价值的主要依据，至于以后的建设工程规划许可证中的规划设计条件，也应符合用地规划许可证中的设计条件。再次，原告至今也未收到该规划设计条件及要求，更不知其中内容。原告的施工许可证核发时间是2001年12月31日，合同开工日期是2001年12月16日，实际开工日期是同年12月31日，合同竣工日期是2002年5月6日，即便有这份建设用地设计条件及要求，也不应在工程建到一半，主体结构已建成的情况下来核发，核发的程序和时间上就存在严重问题。被告的行政处罚适用法律、法规不当，被告认为根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条，《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十七条之规定，只有属于严重违法，才可对违法建筑处以拆除。实际上，原告建筑的建筑手续齐全，有土地使用权证、（1995）浙规证071-0065号建筑用地规划许可证、（1998）浙规证071-0115号建设工程规划许可证、（2001）第144号建筑工程施工许可证，基本符合建设部门的规划设计条件，即使按兰溪市建设局核发的建筑工程许可证，核定的建筑面积300平方米，也只是略有超出，属轻微违章行为，并没有严重影响城市总体规划，可按《中华人民共和国城市规划法》和《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》其他条款处理。被告处罚程序违法，对涉及当事人重大利益的，应告知当事人有举行听证的权利，但被告并没有履行告知义务，也没有告知当事人有关权利。综上，原告认为，兰溪市建设局兰建设（2002）罚字第97号行政处罚决定，主体和案件事实认定严重错误，处罚的依据不足，以致适用法律、法规不当，请求法院依法撤销被告兰溪市建设局兰建设（2002）罚字第97号行政处罚决定书，并承担本案诉讼费用。

3.被告辩称：（1）处罚决定认定事实清楚，经兰溪市城乡规划测绘服务站实地勘测：毕某户现状建筑占地159.77平方米，建筑面积514.56平方米，架空层实际高度为2.64米，原告所称架空层高度为2.19米，不计算建筑面积的说法与事实不符。根据我局核发（1998）浙规证071-0115号建设工程规划许可证核定内容，毕某属D类户型小住宅，即核准建筑高度为9.6米，建筑占地面积100.76平方米，建筑面积220.89平方米。原告称可建占地面积140.28千万米，可建建筑面积333.16平方米，最大建筑高度17.5米的说法与建设工程规划许可证核定内容不符。（2）适用法律、法规正确，处罚适当。原告的建设行为地处兰溪市城市规划区内，我局依据《中华人民共和国城市规划法》、《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》对其实施处罚。原告违法建设行为，影响相邻住户的通风、采光，且引起严重的相邻权纠纷，属严重影响城市规划，应依法给予拆除等行政处罚措施，所以说处罚决定适用法律、法规正确，处罚适当。（3）处罚程序合法。我局对原告的行政处罚，经立案、调查取证、告知、决定及送达，符合《中华人民共和国行政处罚法》规定的法定程序。综上所述，我局对原告的行政处罚认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，处罚适当，请求法院予以维持。

（三）事实与证据
浙江省兰溪市人民法院经审理查明：被告兰溪市建设局于2002年11月20日作出的兰建设（2002）罚字第97号建设行政处罚决定所认定的毕某是本案的处罚对象的主要事实证据不足，根据被告提供的证据，也不能证明其借女儿毕某1名义建设。
以上事实有下列证据证明：
1.兰溪市人民政府办公室抄告单一份。
2.兰计经建（1997）第87号计委文件一份。
3.国有土地使用权证一份。
证据材料1～3证明毕某1合法取得土地使用权。
4.测算情况一份，证明毕某1建筑的实际情况。
5.兰溪市工程建设项目报建申请表一份，证明毕某1已办项目报建手续。
6.行政处罚决定书一份，证明被告已作出行政行为。
7.行政复议决定书一份，证明复议决定书维持兰建设（2002）罚字第97号行政处罚决定书。
8.建筑工程施工许可证一份，证明毕某1许可证的合同开工日期是2001年12月16日。
9.建设工程规划许可证一份，证明许可证编号是（1998）浙规证071-0115号。
10.建设用地规划许可证一份，证明许可证编号是（1995）浙规证071-0065号。
11.建设工程质量监督申报表一份，证明毕某1已办质量监督申报。
12.D3块土地面积说明一份，证明毕某1的D3地块土地面积350.69平方米。
13.房屋占地面积测量图一份，证明毕某1的D3地块建房屋占地121.68平方米。
14.兰溪市建设用地规划设计条件，证明设计单位需按该条件要求进行设计。
15.立案登记表（时间2002年5月5日）一份，证明已履行法定立案程序。
16.行政处罚案件有关事项审批表（时间2002年5月5日）一份，证明对违法行为经过内部审批手续。
17.（2002年6月26日）行政处罚案件有关事项审批表一份，证明对违法行为内部再次审批责令停止手续。
18.关于要求对毕某1建房户进行现场勘测的函及关于毕某1户勘测情况的报告各一份，证明要求对当事人建筑进行勘测，证明有关建设现状测绘情况。
19.案情调查报告一份，证明案件调查情况。
20.违法（章）处理审批表一份，证明有关内部处理审批情况。
21.行政处罚决定书一份，证明已制作行政处罚文书。
22.文书送达回证及挂号函件收据各一份，证明行政处罚决定书邮寄送达情况。
23.行政复议决定书一份，证明行政复议情况。
24.建设用地规划许可证及附件三份，证明建设用地审批情况。

（四）判案理由
浙江省兰溪市人民法院根据上述事实和证据认为：原告毕某系毕某1之父，被告兰溪市建设局在没有取得足够证据认定原告毕某是违法建设主体的情况下，就对其作出行政处罚，应予纠正。

（五）定案结论
浙江省兰溪市人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第一目之规定，判决如下：
撤销被告兰溪市建设局兰建设（2002）罚字第97号行政处罚决定书。
本案受理费80元，其他诉讼费100元，合计180元，由被告兰溪市建设局负担。

（六）解说
这是一起人民法院参照《中华人民共和国城市规划法》、《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》审理的建设处罚行政案件。事实根据和法律依据是行政机关作出具体行政行为的核心内容，即行政机关应该遵守“以事实为根据，以法律为准绳”这一基本原则。本案被告兰溪市建设局的建设行政处罚决定书，存在认定事实和适用法律错误及处罚程序违法的问题。
1.在认定事实方面。作出该处罚决定所依据的事实，仅是被告提供的毕某1国有土地使用权证一份和兰溪市工程建设项目报建申请表一份，这些均证明毕某1是该建筑物的合法所有者。虽然原告毕某系毕某1之父，但被告兰溪市建设局光凭推测，在没有取得证据认定原告毕某是违法建设主体的情况下，就对原告毕某进行处罚，显然不当。
2.在适用法律方面。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十七条规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处违法建设工程造价5%至20%的罚款，情节特别严重的可处违法建设工程造价50%以下的罚款，未取得建设工程规划许可证的，责令按规定补办。本案毕某1取得了建设工程规划许可证，按照被告的一个规划要求建设，但被告对这个规划仅作收回处理，未依照法定程序撤销。
3.关于法定程序问题。依照法定程序行使职权为正确合法的必要条件。该被诉具体行政行为，被告在未经调查、取证的情况下就予以处罚，这是不允许的。被告未取证就先处罚，违反了法定程序，导致该处罚错误。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定，案件调查人员调查、收集证据，应当遵守下列规定：（1）不得少于两人；（2）询问证人和当事人，应当个别进行并告知其作伪证的法律责任；（3）制作《询问笔录》须经被询问人阅核后，由询问人和被询问人签名或者盖章，被询问人拒绝签名或者盖章，由询问人在询问笔录上注明情况。本案没有制作任何调查笔录，程序严重违法。另外，被告发的接受调查的通知书，是否因行政相对人拒不到指定地点接受调查，被告就可缺席处罚?本案被告曾发书面通知给原告毕某，毕某以未收到为由没有接受调查，被告就作出了缺席处罚。法律、法规虽对此未作规定，而行政机关都参照民事诉讼法的缺席判决的规定，擅自作出处罚，这是严重的违法程序，严重损害了当事人的合法权益，于理于法都不允许的。
（浙江省兰溪市人民法院　潘骏骥）