（一）首部

1．判决书字号：肇庆铁路运输法院（2010）肇铁法刑初字第5号。

2．案由：生产、销售伪劣产品案。

3．诉讼双方
公诉机关：肇庆铁路运输检察院，检察员：廖淳。
被告人：张某，男，1984年出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，农民，住诏安县。2009年8月15日因本案被逮捕。
辩护人：廖振威，广州金鹏律师事务所律师。
被告人：张某1，男，1973年出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，农民，住诏安县。2009年8月15日因本案被逮捕。
辩护人：林成棣，广东端庆律师事务所律师。
被告人：杨某，男，1980年出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，中铁快运广州分公司东沙路营业点负责人，住邵东县。2009年8月15日因本案被逮捕。
辩护人：钟华、李小红，广东华安联合律师事务所律师。
被告人：张某2，男，1982年出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，农民，住诏安县。2009年8月15日因本案被逮捕。
被告人：刘某，男，1971年出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，高中文化，个体经商户，住佳木斯市前进区。2009年8月15日因本案被逮捕。
辩护人：文小斌，广东正大联合律师事务所律师。
被告人：曲某，男，1970年出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，大专文化，无业，住佳木斯市前进区。2010年2月25日因本案被逮捕。
被告人：刘某1，男，1964年出生于黑龙江省肇东市，汉族，初中文化，个体经商户，住肇东市。2009年8月15日因本案被逮捕。
辩护人：梁亚勇，广东勤恩进律师事务所律师。
被告人：刘某2，男，1985年出生于黑龙江省肇东市，汉族，初中文化，个体经商户，住肇东市。2009年8月15日因本案被逮捕。
辩护人：郑勇，广东勤思进律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：肇庆铁路运输法院。
合议庭组成人员：审判长：吴玉龙；审判员：徐强、陈小生。

6．审结时间：2010年5月20日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2007年12月至2009年7月间，被告人张某通过购进伪劣卷烟及与被告人张某1将购得的低档卷烟加工成假冒品牌烟的途径，将大量假冒伪劣的云烟、玉溪、广州双喜、中华、芙蓉王、兰州等品牌卷烟，通过被告人张某2、杨某利用公路、铁路运输发往佳木斯、牡丹江、长春等地，由被告人刘某、曲某、刘某1、刘某2及姜某（另案处理）销售牟利，被告人刘某等人将假烟销售款共计52笔878 505元先后汇至张某之妻黄某的农行账户上。其中刘某共汇烟款25笔339 805元，曲某共汇烟款14笔213 950元，刘某1与刘某2共汇烟款13笔324 750元。张某1共加工卷烟2 500条，销售金额为212 500元；在明知张某要求运输的是生产、销售的假烟的情况下，张某2仍帮张某运输销售金额为212 500元的假烟，杨某仍帮张某运输销售金额为406 300元的假烟。
案发后，公安人员从姜某处查获被告人张某向其出售的中华卷烟（软）25条、（硬）75条。从佳木斯永达仓储公司查获张某发给曲某、“李远夫”的兰州（吉祥）卷烟50条、黄鹤楼（软1916）卷烟30条、云烟（软珍品）卷烟40条、玉溪（硬）卷烟10条。两处所查获的卷烟经广东省烟草专卖局产品质量监督检验站检验，均系假冒伪劣卷烟，按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算货值为99 750元。
公安机关于2009年7月8日将被告人张某、张某1、杨某、张某2抓获，于同年7月16日抓获被告人刘某、7月17日抓获被告人刘某2、8月1日抓获被告人刘某1，2010年1月22日抓获被告人曲某。
被告人张某、张某1、杨某、张某2、刘某、曲某、刘某1、刘某2的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究被告人张某、杨某、张某2的刑事责任，以生产伪劣产品罪追究被告人张某1的刑事责任，以销售伪劣产品罪追究被告人刘某、曲某、刘某1、刘某2的刑事责任；在被告人各自参与的共同犯罪中，被告人张某、刘某1起主要作用，均系主犯；被告人杨某、张某2、刘某2起次要作用，均系从犯。

2．被告辩称
被告人张某对起诉指控的犯罪事实及罪名不持异议，请求对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见为：对公诉机关所指控罪名无异议；但张某只是以次充好，其行为没有太大的危害性。其所触犯的几个罪名，按照法律规定，应择一重罪处罚。对212 500元以外的烟款不予认可，因为只有汇款单，没有其他证据。其量刑建议是：被告人张某认罪态度较好；其只有小学文化，对法律一无所知，对生产销售伪劣产品的犯罪性质认识不足；其没有犯罪前科，是初犯，且家中有三个年幼的小孩和年迈的双亲，极需人照顾，建议对被告人张某酌情从轻处罚。
被告人张某1对起诉指控的犯罪事实及罪名不持异议，请求对其从轻处罚，但在开庭审理过程中，张某1对扣押的被告人张某的记账本里第15页的内容，即5月份制假烟及加工费收据提出不是其所书写的辩解意见。
其辩护人的辩护意见为：对公诉机关指控的罪名没有异议；对生产的数额、销售的金额经其计算，加工的假烟只有550条。2010年4月28日辩护人以没有准确客观的数据证实生产伪劣香烟数量，公诉机关称以云烟中间价每条85元计算缺乏真实性、合法性，212 500元不是销售金额而只能说是货值金额，货值金额不符合《刑法》第一百四十条的要求，对未进市场的香烟数量未交代清楚为由向法院提出重新鉴定申请。其量刑建议是：被告人张某1属于间接故意，在共同犯罪中只起到一种间接作用，应定为共同犯罪中的从犯；其没有犯罪前科，属于初犯、偶犯；被拘留后，认罪态度较好，悔罪真诚；其身体条件不太好，家庭负担重，妻子没有工作，建议判处张某1有期徒刑适用缓刑，并处适当罚金。
被告人杨某对起诉指控的犯罪事实及罪名不持异议，请求对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见为：对公诉机关指控的罪名无异议；但杨某只是代为运输，其行为比直接生产、销售伪劣产品的社会危害要小；销售金额不能算作运输者的犯罪金额，只能作为定罪的一种参考。其量刑建议是：被告人杨某系本案从犯；公安机关是到杨某的工作地点找的杨某，并没有直接传唤杨某，杨某到案并如实交代了其犯罪事实，应视为自首；且认罪态度较好，有悔罪的表现，建议对杨某判处有期徒刑一年并适用缓刑。
被告人张某2对起诉指控的犯罪事实及罪名不持异议，请求对其从轻处理，给其一个改过自新的机会。
被告人刘某对起诉指控的犯罪事实及罪名不持异议，请求对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见为：对公诉机关指控的罪名无异议；但因刘某购买的假烟中包含有真烟，法院应查明以后予以扣除。且刘某在2008年12月之后主动停止了犯罪行为，社会危害后果较小。其量刑建议是：被告人刘某认罪态度好，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，建议对刘某判处有期徒刑并适用缓刑。
被告人曲某对起诉指控的犯罪事实及罪名不持异议，请求对其从轻处罚。
被告人刘某1对起诉指控的犯罪事实及罪名不持异议，请求对其从轻处理。
其辩护人的辩护意见为：对起诉指控的犯罪事实及定性没有异议；刘某1属于被动地参与本案，且实施的是以次充好的行为，社会危害性相对较小。其量刑建议是：被告人刘某1在整个共同犯罪中所起的作用是次要的，可以认定为从犯；其认罪态度较好，能积极缴纳罚金，确有悔罪表现，且系初犯、偶犯，建议对刘某1判处有期徒刑并适用缓刑。
被告人刘某2对起诉指控的犯罪事实及罪名不持异议，请求对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见为：对起诉指控的罪名没有异议；但刘某2没有参与联系及购买假烟，只是帮其父亲刘某1销售了25%的假烟，主观恶性较小；其销售的假烟是以次充好，社会危害性相对较小。其量刑建议是：被告人刘某2是从犯；其认罪态度好，能积极缴纳罚金，确有悔罪表现，且系初犯、偶犯，建议对刘某2减轻处罚。

（三）事实和证据
肇庆铁路运输法院经公开审理查明：
1．被告人张某于2007年12月至2009年7月间，通过购进伪劣卷烟和将购得的低档卷烟加工成假冒品牌烟的方法，将假冒伪劣的云烟、玉溪、广州双喜、中华、芙蓉王、兰州等品牌卷烟，利用公路、铁路运输发往佳木斯、牡丹江、长春等地，被告人刘某、曲某、刘某1、刘某2及姜某（另案处理）则将购买的假烟再进行销售牟利，销售金额共计878 505元，其中刘某销售金额为339 805元，曲某销售金额为213 950元，刘某1与刘某2共同销售金额为324 750元。
案发后，公安机关在长春、佳木斯共查获被告人张某出售给烟贩，尚未销售的伪劣卷烟230条，货值金额99 750元。其中出售给曲某的伪劣卷烟货值金额41 500元。
2．被告人张某于2008年年底，经他人介绍认识被告人张某1后，两人商议共同生产假冒伪劣卷烟。2009年3月至7月间，由张某从“锦叶”商店和“亮丽”商店购买天下秀、金许昌、合德门等低档香烟，交由张某1制成云烟、玉溪等七个品种中高档香烟散支共计622条，张某1在广州市天河区租房作为制假窝点，按张某的要求加工后，再由张某包装成条作为销售之用。所制伪劣卷烟销售金额为188 910元。
3．被告人杨某于2009年1月至2009年7月间，明知被告人张某所托运货物系假冒伪劣卷烟，仍在其经营的东沙路营业网点，通过每件加收费用20元，帮助张某伪报货物品名及托运单位名称，在对货物经过重新包装后分别发往佳木斯、牡丹江、长春等地进行销售。其中经中铁快运托运的19次，经广州市粤达运输公司托运的20次。所托运伪劣卷烟销售金额为406 300元，被查获的伪劣卷烟货值金额为99 750元。
被告人张某2向张某提供了假烟打码地点后，明知张某要运输销售的是假烟，仍然帮张某将假烟运送至杨某所在的东沙路营业点进行托运。经张某2运输的假冒伪劣卷烟销售金额为188 910元。
上述事实有下列证据证明：
1．证人姜某的证言笔录；
2．货运单；
3．银行借记卡《查询存款/汇款通知书》及附件；
4．扣押物品清单；
5．通话记录。

（四）判案理由
肇庆铁路运输法院经审理认为：被告人张某、张某1、杨某、张某2非法生产、销售卷烟并以次充好，被告人张某的销售金额在50万元以下，被告人杨某的销售金额在20万元以上，被告人张某1、张某2的销售金额在5万元以上，上述四被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人刘某、曲某、刘某1、刘某2明知是假冒品牌的卷烟仍以次充好予以销售，销售金额均在20万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人张某、杨某、张某2犯生产、销售伪劣产品罪，被告人刘某、曲某、刘某1、刘某2犯销售伪劣产品罪罪名成立，应予支持。被告人张某1明知被告人张某生产、销售伪劣产品仍然为其提供加工，符合共同犯罪的特征，被告人张某1的行为构成生产、销售伪劣产品罪，公诉机关指控被告人张某1犯生产伪劣产品罪不当，应予纠正。且公诉机关指控被告人张某1的犯罪金额与其提交的证据不符，亦应纠正。被告人张某在所参与的共同犯罪中，负责联系假烟的销售渠道，安排所加工假烟的生产计划并提供假烟生产的原材料，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或组织指挥的全部犯罪处罚，但其能表示悔罪，可酌情从轻处罚。在所参与的共同犯罪中，被告人张某1负责假烟加工，仅收取加工费，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚，且其能真诚悔罪，亦可酌情从轻处罚。被告人杨某、张某2为生产、销售假烟提供运输上的便利条件，起次要作用，均系从犯，对被告人杨某依法应当减轻处罚，且其有一定悔罪表现，亦可酌情从轻处罚；对被告人张某2依法应当从轻处罚。被告人刘某1与刘某2在销售伪劣产品的共同犯罪中，刘某1负责联系假烟的货源、领货、安排付款，在其所参与的共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或组织指挥的全部犯罪处罚，但其能真诚悔罪，可以酌情从轻处罚。被告人刘某2只是按照刘某1的安排，销售部分假烟，到银行汇出部分烟款，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，且能真诚悔罪，亦可酌情从轻处罚。被告人刘某、曲某能真诚悔罪，均可酌情从轻处罚。本案八名被告人被公安机关抓获后，均能如实交代未被公安机关掌握的同种罪行，且能当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。公安机关查获被告人张某、杨某、曲某未销售的卷烟货值金额因未达到《刑法》第一百四十条定罪的数额规定，不宜认定为犯罪数额，但可作为情节在量刑时予以考虑。
被告人张某1的辩护人称张某1应认定为共同犯罪中的从犯的辩护意见，符合事实，应予采纳。被告人杨某虽到案后如实交代了自己的罪行，但因未主动投案，不符合刑法对于自首成立的相关规定，不能认定为自首，故被告人杨某的辩护人提出应认定被告人杨某有自首情节的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人张某与刘某1之间只是买卖关系，不构成共同犯罪，故刘某1的辩护人提出刘某1在整个共同犯罪中可以认定为从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。
公诉机关提出对被告人杨某、刘某2可适用非监禁刑的量刑意见符合法律规定，予以采纳。公诉机关提出对被告人张某2适用非监禁刑的量刑建议，因张某2系从犯且在案发后能坦白交代及当庭认罪等情节已予考虑，但其不符合适用非监禁刑的法定条件，故对公诉机关的该量刑建议不予支持。被告人张某及其辩护人提出张某认罪态度较好；没有犯罪前科，是初犯；有一定的悔罪表现，建议对被告人张某酌情从轻处罚的量刑建议，与事实相符，予以采纳。被告人张某1及其辩护人提出张某1在共同犯罪中系从犯，且系初犯，认罪态度较好，悔罪真诚，建议适用缓刑的量刑建议，与事实相符，予以采纳。被告人杨某及其辩护人提出杨某认罪态度较好，悔罪真诚，建议适用缓刑的量刑建议，与事实相符，予以采纳。被告人刘某及其辩护人提出刘某在2008年12月之后主动停止了犯罪行为，且归案后，认罪态度好，悔罪真诚，且系初犯，建议对刘某适用缓刑的量刑建议，与事实相符，予以采纳。被告人刘某1及其辩护人提出刘某1认罪态度较好，悔罪真诚，建议对刘某1适用缓刑的量刑建议，与事实相符，予以采纳。被告人刘某2及其辩护人提出刘某2没有参与联系及购买假烟，只是帮其父亲刘某1销售部分假烟，主观恶性小，社会危害性也相对较小，又系从犯，认罪态度好，悔罪真诚，且属于初犯，建议对刘某2减轻处罚的量刑建议，与事实相符，予以采纳。被告人张某2认罪态度较好，且系从犯、初犯，其所提出希望从轻处理的辩解意见，予以采纳。被告人曲某认罪态度好，悔罪真诚，且系初犯，其所提出希望从轻处罚的辩解意见，予以采纳。

（五）定案结论
肇庆铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第七十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第四条、第五条，作出如下判决：
1．张某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元。
2．张某1犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。
3．杨某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。
4．张某2犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5万元。
5．刘某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币15万元。
6．曲某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。
7．刘某1犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币14万元。
8．刘某2犯销售伪劣产品罪，单处罚金人民币7万元。
9．公安机关扣押的犯罪用手机6部、作案工具胶水、纸条、透明胶纸等予以没收，上缴国库；扣押的半成品香烟30支及全部假烟，予以销毁。

（六）解说
1．关于对未缴获假烟实物的犯罪部分如何适用法律的问题
在本案中，已查获的假烟仅价值99 750元，而未查获假烟实物，但有证据证实的有878 505 元。对此，有意见认为本案对已销售的假烟部分未能提供样品进行鉴定，无法确认是假烟，且最高人民法院、最高人民检察院法释［2010］第X号文、法释［2001］10号文均未对已销售无法进行样品鉴定的情况如何处理进行规定。故本案不能以生产、销售伪劣产品定罪，而应考虑以非法经营罪定罪处罚。多数意见则认为，虽然上述两个司法解释没有对该问题进行规定，却在条文中规定了销售金额在多少万元以上的，按照什么样的处罚规定进行处罚。《刑法》第一百四十条也是以销售金额多少作为刑事处罚的前提条件的。而在现实生活中，已销售出去的假烟，基本是无法提供假烟的样品进行鉴定的，如果把所有已销售的假烟，因其未能提供假烟的样品进行鉴定，而予以否定，则刑法对该罪的规定就会变成一纸空文。这既不利于打击犯罪，也不应成为执法者应有的态度。且广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅、广东省烟草专卖局、广东省打击制售假冒伪劣商品违法行为办公室联合下发了粤高法发［2004］16号文，就执行最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》，提出执行意见，其中第七条规定，虽未在现场查获假冒伪劣烟草制品等实物，但犯罪嫌疑人（被告人）供述、证人证言与其他证据（如书证、鉴定结论等）能相互印证的，对该事实可予以认定，依法可定罪处罚。现场没有查获假冒伪劣烟草制品实物的品牌，但是有书证、物证以及其他证据可以认定所生产、销售的主要品牌的，按所认定的主要品牌估价；有多种品牌，不能认定主要品牌的，按多种品牌中价格最低的品牌估价。该意见中的该条未同现行法律、司法解释相抵触，故应该以该意见第七条作为依据，对本案未在现场查获的假烟，但有被告人供述、证人证言、书证及物证证明的事实予以认定，并定罪处罚。
2．关于为生产、销售者提供加工服务的被告人是否构成共同犯罪的问题
在本案中，犯罪人张某1明知犯罪人张某要求其将低档烟通过更换烟嘴的方式伪造成高档烟是用于销售，仍在收取一定加工费的情况下，为张某提供加工服务。对张某1的行为的定性，公诉机关认为构成生产伪劣产品罪，张某1的辩护人提出张某1与张某构成共同犯罪，且系从犯。合议庭对此也有两种不同意见。多数意见认为，张某1仅按张某的指令向张某提供加工服务，对张某要生产的假烟品牌、假烟的销售及利润分配均没有参与和决定权，应视为其明知张某在生产、销售假烟，仍然提供加工服务，按法释［2010］第X号文第六条的精神，既然连提供场所都已构成共犯，则提供加工服务，帮助完成假烟的生产，更应该按共犯追究刑事责任，在共同犯罪过程中，张某负责假烟生产的计划、安排，提供原材料，起主要作用，系主犯；张某1仅负责按指令进行加工，并收取加工费，起次要作用，系从犯。
3．关于销售者是否与各买家构成共同犯罪的问题
在本案中，犯罪人张某将购买的假烟及让张某1加工的假烟一齐销售给犯罪人刘某、曲某、刘某1、刘某2，再由刘某、曲某、刘某1、刘某2销售给其他人。其中刘某、曲某、刘某1、刘某2向张某提出所需要的假烟品牌，由张某按其需要供货。刘某1的辩护人提出刘某1在整个犯罪体系中是从犯的辩护意见，即张某与刘某1也构成共同犯罪，对此，合议庭中有意见认为刘某1等人向张某报自己所需要的假烟品牌及价格，张某按照所报的品牌名组织生产或从其他地方购进假烟再销售给刘某1等人，应认定为向张某订购了假烟，刘某1等人也参与了张某的生产、销售的过程中，且没有刘某1等人的订购，就可能没有张某的生产、销售。多数意见认为，刘某1等人只是向张某购买假烟，在其购买的过程中，双方只是卖家和买家的关系，卖方提供买方所需要购买的货物，这种货物当然由买家指定品名和质量，买方则在收到货后支付货款，仅此而已，不存在共同生产和销售的问题。本案所指控的刘某1等人销售伪劣产品的罪行，是指刘某1等人将购买到的假烟销售给其他人的行为，而非指其等向张某购买假烟的行为，在刘某1等人将购买的假烟销售给他人的过程中，张某没有任何的参与，更没有任何的决定权，张某与其他买家之间不存在共同犯罪。
4．对于二级销售者的销售金额如何认定的问题
在本案中，刘某、曲某、刘某1、刘某2将从张某处购买到的假烟再通过批发、零售的方式销售给其他人，但销售的品牌、销售的价格没有足够的证据予以认定，而只能认定该四名犯罪人从张某处购买的假烟的金额。对于如何认定该四名犯罪人的销售金额，合议庭有意见认为，既然销售金额无法确定，定罪就不符合刑法和司法解释的规定，应认定为无罪；或者只按照各犯罪人的口供和行业惯例在各犯罪人从张某处购买的假烟的金额基础上加10%作为四名犯罪人的销售金额。多数意见认为，虽然该四名犯罪人的具体销售金额无法查清，但其销售行为是明显的，因为在公安机关搜查四名犯罪人的店铺时，并没有查获他们从张某处购买的假烟库存；而在另一名从张某处购买了假烟，但尚未销售的犯罪嫌疑人的店铺中，公安机关搜查出了其所购买的假烟。如果对该四名犯罪人的犯罪行为不予认定，显然既与事实不符，也不利于打击涉假烟犯罪。但因该四名犯罪人的实际销售金额无法按照司法解释的规定（对于无品牌，又无实际销售价格的只有查获的未销售的才能计算清楚，对于已销售的则无规定）计算清楚，则应按照有利于被告人、从轻的原则加以确定，如犯罪人刘某被认定销售金额为其汇款金额339 805元，被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币15万元；犯罪人曲某的销售金额为其汇款金额213 950元，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；犯罪人刘某1、刘某2的共同销售金额为其汇款金额324 750元，刘某1被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币14万元，刘某2被单处罚金人民币7万元。
这样才能既打击犯罪行为，又维护被告人的合法权益。
（肇庆铁路运输法院　吴玉龙）