(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:贵州省遵义地区中级人民法院(1996)刑一经初字第74号。
二审判决书:贵州省高级人民法院(1997)黔刑经终字第67号。
3.诉讼双方
公诉机关:贵州省人民检察院遵义分院,检察员张猛。
被告人(上诉人):兰某,男,40岁,汉族,贵州省仁怀市人,无业。1996年2月7日因本案被逮捕。
一审辩护人:柳凤林,遵义地区经贸律师事务所律师。
被告人(上诉人):赵某,男,30岁,汉族,贵州省仁怀市人,工人,原系贵州茅台酒厂劳动服务公司驾驶员。1995年10月4日因本案被逮捕。
一审辩护人:熊定扬,遵义名城律师事务所律师。
被告人:张某,男,32岁,汉族,贵州省仁怀市人,工人,原系贵州茅台酒厂车队驾驶员。1995年7月28日因本案被逮捕。
一审辩护人:何晓黎,遵义市崇尚律师事务所律师。
被告人:匡某,男,42岁,汉族,贵州省仁怀市人,无业。1995年10月30日因本案被逮捕。
一审辩护人:尚荣华,遵义市崇尚律师事务所律师。
被告人:刘某,男,45岁,汉族,贵州省仁怀市人,无业。1995年10月4日因本案被逮捕。
一审辩护人:王洪远,遵义市崇尚律师事务所律师。
被告人,莫某,男,35岁,汉族,贵州省仁怀市人,无业。1995年11月27日因本案被逮捕。
一审辩护人:周琛,遵义地区司法局法律工作者。
被告人:杨某,又名杨某1,男,31岁,汉族,贵州省仁怀市人,仁怀市建设银行职工。1995年11月28日因本案被逮捕。
一审辩护人:李某,遵义地区中级人民法院退休干部。
5.审判机关和审判组织
一审法院:贵州省遵义地区中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李林波;审判员:曲美华;代理审判员:陈新辉。
二审法院:贵州省高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈忠裕;审判员:赵福全;代理审判员:李江南。
6.审结时间
一审审结时间:1996年12月24日。
二审审结时间:1997年7月3日(依法延长审限)。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)贵州省人民检察院遵义分院指控称
贵州省人民检察院遵义分院以贪污,生产、销售伪劣商品、脱逃、销售伪造他人注册商标标识对张某、匡某、刘某、兰某、赵某、莫某、杨某7名被告人提起公诉,指控称:被告人张某勾结被告人匡某利用为茅台酒厂运输保管茅台酒的便利,于1994年12月以调包手段贪污708件茅台酒,价值106万元,并且为实施该犯罪,又生产、销售708件假茅台酒,价值140余万元,故以被告人张某犯贪污罪,生产、销售伪劣商品罪提起公诉。被告人匡某除勾结被告人张某贪污708件茅台酒外,还于1994年12月至1995年7月,为首组织生产、销售假茅台酒1700余件,在1995年9月1日被遵义地区公安处收容审查后,于同月7日从遵义检察分院脱逃,故以其犯贪污罪,生产、销售伪劣商品罪,脱逃罪提起公诉。被告人刘某、兰某于1995年1月至5月,积极参与生产、销售假茅台酒560件;被告人赵某多次为生产假酒倒运材料,又拉真假708件茅台酒到广州、上海;被告人莫某纠集他人制作、包装假酒1240件;故以被告人刘某、兰某、赵某、莫某犯生产、销售伪劣商品罪提起公诉;被告人杨某非法销售伪造的茅台酒注册商标标识1340件,故以其构成销售伪造他人注册商标标识罪提起公诉。
(2)被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人张某及其辩护人认为只构成侵占公司财产罪,而不构成贪污罪,生产、销售伪劣商品罪等为主要理由进行辩解和辩护,被告人匡某及其辩护人以不构成贪污罪、脱逃罪等为主要理由进行辩护;被告人刘某、兰某及其辩护人等均以起诉指控分别获利12万元和9万元不准确为主要理由进行辩解和辩护;被告人赵某、杨某及其辩护人等均以不构成犯罪为由进行辩解和辩护;被告人莫某及其辩护人均以“系从犯而请求从轻处罚”进行辩解和辩护。
2.一审事实和证据
贵州省遵义地区中级人民法院经公开审理查明:
1994年12月10日,被告人张某受贵州茅台酒厂派遣,运送708件500毫升五星牌茅台酒(价值1062000元)到广东省糖烟酒集团公司酒类贸易公司。当日,张某领取出境准运证后,在酒厂门口即将运酒之事告知了被告人匡某、赵某。当晚,张、匡二被告人在匡的住所商量,决定由匡在3天内组织制造708件假茅台酒,以假换真,谋取非法利益均分。
次日,被告人张某将708件茅台酒装车并存放于车队库中,等候匡某制作的假酒。同时,被告人匡某指使其弟匡某1(已另案处理)和被告人赵某到长冈镇,找到王某(已免诉)并要求王某邀人在其家中3天内包装708件假茅台酒。并且,被告人匡某通过程某(已免诉)向被告人杨某购买假茅台商标、彩盒660件、飘带3800根、瓶盖1200个,并从茅台食品站酒厂购买基酒。然后,由被告人匡某、赵某、莫某将基酒、材料等运到王某家进行包装。
12月13日,被告人匡某指使被告人赵某通知被告人张某假酒已经做好,次日可以运走了。12月14日上午,被告人张某、赵某驾车从茅台出发,途经中枢镇时,由赵某去通知匡某。被告人匡某、张某将708件茅台酒转运至由匡事先联系好的遵义地区土产公司仓库存放,次日凌晨1时许,匡、张2人从遵义返回长冈,在王某家将708件假茅台酒装车。尔后由被告人张某、赵某将708件假茅台酒拉到广东交货。
1995年1月,被告人匡某经董酒厂离职职工夏某(已另案处理)联系,将其茅台酒以每瓶167元价格,销售到上海市中山商厦食品经营部。1月下旬,被告人匡某指使被告人赵某、胡某(系省税校教师,在逃)雇车将700件真茅台酒拉到上海交货。购货方以现金和汇款方式共付清货款140.28万元。
该次犯罪,共计非法所得为100万余元。其中,胡某分6万元,赵某分1万元,夏某分得10.08万元,被告人张某分得10万元,其余全部为被告人匡某所得。
1995年1月中旬,内蒙古伊克昭盟工商处商贸有限公司经理郭某,盟建行信贷部主任吴某等4人携款69万元到贵州购买茅台酒。在遵义时经人介绍认识了被告人刘某,刘又将郭某等人介绍认识被告人匡某。匡即化名茅台酒厂海南办事处主任刘某1与对方洽谈,答应帮助购酒。后二被告人即将郭等人诱到仁怀市。同时,匡某又去邀约被告人兰某参加。后匡、兰二被告人与郭某等人商量定购假茅台酒360件,每瓶价格160元,其中回扣每瓶50元。然后,匡某通过茅泉酒厂购买基酒,通过程某、李某1等人处购买包装材料,以每瓶3元价格包给被告人莫某在汪某家包装。酒拉到内蒙古东胜市销售后,共计得款69万元。其中,支付对方回扣21.6万元(内蒙古方面郭某等4人另案处理),被告人匡某、刘某、兰某各分赃5.8万元。
1995年2月(春节期间),被告人匡某又指使被告人赵某、莫某从程某家把被告人杨某送到的680件商标、彩盒,以及从茅台镇食品站酒厂购买的基酒拉到茅台镇陈某家,然后以每瓶3元价格包给被告人莫某包装。假酒做好后,先存放于遵义,后又转至仁怀。同年6月底7月初,被告人匡某、胡某2人到东胜市与郭某、牛某协商,以每瓶165元的价格由郭、牛代销654件。后匡某在牛某处得现金10万元,牛又汇款15万元到遵义(案发后被扣押),因案发后大部分假酒被检察机关扣押,匡某遂未得款。
1995年3月,被告人刘某、兰某到东胜市,与郭某、许某(已死亡)、牛某商议,合资开办贵州茅台酒业销售公司内蒙古东胜分公司,东胜方出资35万元,刘某2人出资20万元。4月,许某汇款35万元到遵义,然后,许某及兰、刘二被告人回遵义购酒。
被告人刘某到达仁怀,即按与兰的预谋制作假茅台酒100件,刘某从杨某手中购100件假酒的包装材料,从赤水河酒厂购买基酒,以每瓶3元价包给被告人莫某在中枢镇方小树家包装。3天后,被告人刘某将100件假茅台酒及另购的一些中档酒拉往东胜市。同时,被告人兰某在成都购买了150件假五粮液、100件假剑南春及一些中档酒拉往东胜市。结账后,兰、刘二被告人获款19万元,作为2人人股公司的投资款。
1995年5月,牛某汇款20万元到遵义。被告人兰某取款后,拿出15万元给刘某,要其再做100件假茅台酒及购买其他酒。刘某在中枢镇制作了100件假茅台酒,该批酒的材料来源、制作人员与前一次相同,刘某将假茅台酒及购买的其他酒拉到东胜市,与公司结账后又取现金4.45万元。匡某、刘某各得1万元,兰某得2.2万元。
案发后,兰某于1995年9月20日投案自首。
上述事实均经庭审质证,有以下证据证实:证人证言、有关票据书证、技术鉴定、同案人的供述、各被告人的供述证实。
3.一审判案理由
贵州省遵义地区中级人民法院认为:被告人张某身为国有企业职工,为侵占国家财产,与他人勾结,生产708件假茅台酒以假换真,销售后非法所得100万余元,个人分赃10万元,其行为已构成生产、销售伪劣产品罪;被告人匡某为侵占国家财产和谋取非法利益,与他人勾结,生产、销售假茅台酒1722件,非法所得150余万元,个人所得约100万元,其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人张某、匡某系本案主犯,应依法从重处罚。被告人刘某、兰某积极参与生产、销售假茅台酒560件及其他假酒250件,非法所得数额分别为16万元和17万元,其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪;被告人赵某明知他人制售假酒,却积极参与,帮助倒运基酒和材料,又拉运真假茅台酒到广州、上海等地,个人分赃1万元,其行为已构成生产、销售伪劣产品罪;被告人莫某积极为他人包装假茅台酒1340件,非法所得额4.8万余元,其行为已构成生产、销售伪劣产品罪;被告人杨某身为银行职工,明知他人制售假酒,却倒卖包装材料1540件,销售得款19万余元,其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人刘某等5人系该案从犯,可从轻处罚。另外,案发后,被告人兰某投案自首,依法应从轻处罚;在本院审理期间,被告人杨某退赃8000元,可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人张某、匡某、刘某、兰某、赵某、莫某犯生产、销售伪劣产品罪成立,指控被告人杨某犯销售伪造他人注册商标标识罪应予变更。关于公诉机关指控被告人张某、匡某犯贪污罪,由于张某、匡某不具备国家工作人员身份,故不能成立;关于指控被告人匡某犯脱逃罪,由于侦查机关对匡收容审查不符合有关法律规定,故不能成立。被告人的辩解及其辩护人提出的辩护理由,凡有事实和法律依据的予以采信。
4.一审定案结论
贵州省遵义地区中级人民法院依照全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第一条及1979年《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十四条、第六十三条、第五十三条,判决如下:
(1)张某犯生产、销售伪劣产品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产。
(2)匡某犯生产、销售伪劣产品罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收财产。
(3)刘某犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑六年,并处罚金20万元。
(4)兰某犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑五年,并处罚金20万元。
(5)赵某犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑三年,并处罚金5万元。
(6)莫某犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金5万元。
(7)杨某犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑一年。
(8)杨某所交赃款8000元,予以没收,上交财政。
(三)二审诉辩主张
一审宣判后,上诉人(原审被告人)兰某以“有投案自首情节,原判体现政策不够”,赵某以“没有参与生产假酒,不构成犯罪”为主要理由提出上诉。
(四)二审事实和证据
贵州省高级人民法院经审理查明,原判认定上诉人兰某、赵某及被告人张某、匡某、刘某、莫某生产、销售假茅合酒及被告人杨某销售假茅台酒商标标识的事实清楚,有大量的证人证言,转汇款及取款凭证,销售记录,查获的部分假茅台酒及茅台酒厂出具的鉴定书予以证实,各上诉人及被告人对其犯罪事实至今供认不讳。事实清楚,证据确凿、充分,足以认定。上诉人赵某“没有参与制作假酒”的上诉理由,与业已查明的事实及其本人供述不符,不能成立。
(五)二审判案理由
贵州省高级人民法院认为,被告人张某利用工作便利,为侵占国家财产,与他人勾结,生产708件假茅台酒以假换真,其手段触犯生产、销售伪劣产品罪,故已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人兰某、赵某及被告人匡某、刘某、莫某目无国法,互相勾结,生产、销售伪劣产品,违法所得均达较大、巨大,其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人杨某销售假茅台酒商标标识,违法所得较大,其行为构成销售非法制造的注册商标标识罪。被告人张某为主生产、销售伪劣产品,非法获利10万元,被告人匡某为主生产、销售假茅台酒,非法获利约100万元,均系本案主犯应依法从重惩处。上诉人兰某及被告人刘某参与制、销假茅台酒360件,为主制、售假茅台酒200件,销售其他假酒250件,违法所得16万余元,均应依法严惩,鉴于上诉人兰某案发后能投案自首,积极退赃3.5万元,原判量刑过重,其上诉有理,应予改判。上诉人赵某两次参与匡某制、售假茅台酒1388件,获赃款1万元,系本案从犯,可依法从轻处罚;被告人莫草伟为他人包装假茅台酒1340件,获赃款4万余元,亦系本案从犯,依法可从轻处罚;被告人杨某销售伪造的他人注册商标标识1546件,获赃款2万余元,案发后积极退赃1.7万元,可酌情从轻处罚,原判认定其为生产、销售假茅台酒的共犯不当,应予纠正。一审法院对被告人张某、匡某、刘某、莫某及上诉人赵某定罪准确,量刑适当,应予维持,赵某上诉无理,本院不予采信,对上诉人兰某定罪准确,但量刑时体现政策不够,可予改判;对被告人杨某定罪有误,应予纠正。
(六)二审定案结论
贵州省高级人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十四条、第六十三条、第六十七条、第五十三条第一款及全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第一条和《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定,判决如下:
1.维持贵州省遵义地区中级人民法院(1996)刑一经初字第74号刑事判决第一、二、三、五、六项对匡某、张某、刘某、赵某、莫某的定罪处刑。即以生产、销售伪劣产品罪判处张某、匡某无期徒刑,剥夺政治权利终身,各并处没收财产;判处刘某有期徒刑六年,并处罚金20万元;判处赵某有期徒刑三年,并处罚金5万元;判处莫某有期徒刑一年零六个月,并处罚金5万元。
2.维持遵义地区中级人民法院(1996)刑一经初字第74号刑事判决第四项对被告人兰某的定罪部分,撤销其处刑部分,即兰某犯生产、销售伪劣产品罪,改判处有期徒刑三年,并处罚金20万元。
3.撤销遵义地区中级人民法院(1996)刑一经初字第74号刑事判决第七项对杨某的定罪处刑。
4.杨某犯销售非法制造的注册商标标识罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,所交赃款8000元予以没收,上交财政。
(七)解说
本案中有一个问题值得引起注意,即对张某利用其受茅台酒厂派遣运送708件五星牌茅台酒(价值106.2万元)到广东省糖烟酒集团公司酒类贸易公司之机,组织制造708件假茅台酒,以假换真行为的定性。对于这一行为的定性,有如下几种意见:
第一种意见:定贪污罪。理由为:张某尽管为驾驶员(工人),但在受茅台酒厂派遣运送货物期间,张某为受茅台酒厂(国有企业)委托管理国有财产的人员,张利用暂时保管708件茅台酒的职务便利,以假换真,非法占有公共财物,应以贪污论处,匡某、赵某等为贪污共犯。
第二种意见:定侵占罪。理由为:张某只是个驾驶员,没有行使管理职权,更不具有国家工作人员身份,不是国家工作人员,不具备贪污罪身份,但张属企业职工;张主观上有将本单位财物非法占为己有的目的;客观方面利用了其职务上的便利,即在运送货物期间对财物的暂时保管的便利;张的行为侵害的客体是茅台酒厂的财产所有权(在未交货前,该708件茅合酒所有权仍归茅台酒厂所有),故张某的行为符合侵占罪构成要件。
第三种意见:定诈骗罪。主要理由为:酒厂在发货前即已收到广东公司的酒款,张某的行为并未使酒厂受损失,没有侵犯酒厂的财产所有权,故不应定贪污罪或侵占罪。张某等人的行为实际为隐瞒事实真相,以假充真,非法占有本应交付给广东公司的茅台酒,应以诈骗罪论处。
第四种意见:应定生产、销售伪劣产品罪。理由为生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪区别在于:(1)侵害的客体不同。前者侵犯的直接客体是国家生产、销售产品质量的监督管理制度和企业、消费者的合法权益,后者侵犯的是公私财物的所有权。(2)客观方面的表现有所不同。前者表现为掺杂、掺假,以次充好,以假充真或以不合格产品冒充合格产品的行为,而后者表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法,使财物所有人、管理人产生错觉,信以为真,而“自愿地”交出财物的行为。(3)犯罪目的不同。前者以获取非法利润为目的,而后者以非法占有公私财物为目的。本案中张某利用其受酒厂派遣去广东送酒,并持有出境准许证的便利,为牟取暴利,伙同他人生产了大量假茅台酒,采取以假换真的欺骗手段,将假酒交付给广东公司并销人社会,张某等人的行为侵犯的客体主要是国家生产、销售产品质量的监督管理制度和消费者的合法权益,因此张某等人的行为应定生产、销售伪劣产品罪。
从以上意见分析,第四种意见较为合理。张某等人的行为实际上为牵连犯,所谓牵连犯,是指犯一罪而其方法行为或结果行为又触犯其他罪名。张的目的是为了非法占有酒厂的茅台酒,其行为构成了侵占罪(因张某交付广东公司的是假酒,广东公司一旦发现酒质有问题,根据有关法律规定,其有权要求酒厂退回酒款或另行发货,酒厂的财产所有权已被侵害),张为实现非法占有之目的而伙同他人生产了假茅台酒,这一行为又触犯了生产、销售伪劣产品罪,但这是为实现其非法占有目的而实施的方法行为(手段行为)属牵连犯罪。牵连犯罪的处理原则是从一重处断,即按照法定刑较重的一罪定罪量刑。侵占罪最高刑为有期徒刑,生产、销售伪劣产品罪最高刑为无期徒刑,因此,对张某等人的行为应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
(陈文全)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1998年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第119 - 125 页