（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：贵州省贵阳市中级人民法院（1999）贵刑二初字第88号。
二审判决书：贵州省高级人民法院（2000）黔刑经终字第65号。

2.案由：赵某挪用资金案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：贵州省贵阳市人民检察院，检察员何鸣明，代理检察员袁松。
附带民事诉讼原告人：贵州省资源开发总公司。
法定代表人：王某，经理。
委托代理人：肖强，筑光律师事务所律师。
附带民事诉讼原告人：深圳深贵实业有限公司。
法定代表人：朱某，该单位负责人。
委托代理人：肖强，筑光律师事务所律师。
被告人：赵某，男，38岁，汉族，北京市人，原系深圳深贵实业有限公司经理。
辩护人：梁人会、张军，北京大地律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：贵州省贵阳市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈汝炎；审判员：宋凡；代理审判员：陈光太。
二审法院：贵州省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐彬；代理审判员：刘昌杰、陈文全。

6.审结时间
一审审结时间：2000年1月10日。
二审审结时间：2000年4月30日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）贵州省贵阳市人民检察院指控称
被告人赵某在承包经营贵州省资源开发总公司下属的深圳深贵实业有限公司期间，于1992年6月以付货款名义将深贵实业公司120万元资金汇入珠海市西部兴华实业联合开发公司账户用于开办该公司。同年9月，被告人赵某将深贵实业公司资金300万元汇到中国人民解放军总后勤部军需部长春饲料办事处，用于替兴华公司支付玉米款。后该办事处应被告人赵某的要求，将其中200万元汇至大连经济技术开发区审计事务所，作为兴华公司在当地申请注册大连经济技术开发区泰格经贸公司（以下简称泰格经贸公司）的注册资金和流动资金，供该公司长期使用。以上事实，有证人黄某、金某的证言、有关书证、汇款凭证、被告人赵某的供述在卷佐证。贵阳市人民检察院认为：被告人赵某的行为触犯了全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条之规定，构成挪用公司资金罪，请人民法院依法惩处。
（2）附带民事诉讼原告人及委托代理人意见
附带民事诉讼原告人及其委托代理人诉称：被告人赵某的犯罪行为造成公司经济损失320万元，故请求人民法院判令被告人赵某赔偿经济损失320万元及占用资金期间的利息。
（3）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人赵某辩称公诉机关指控部分失实，认定其犯罪没有依据。
被告人的辩护人在庭审中当庭提供兴华实业公司有关注册登记、申请变更登记、营业执照等书证材料、泰格经贸公司记账凭证等书证材料，认为：兴华实业公司注册资金全部来源于深贵实业公司，并且是以深贵公司作为主管单位申请注册登记的，虽然改变了120万元资金的用途，但深贵公司仍是出资人。且兴华实业公司和泰格经贸公司注册登记为集体企业，赵某并未将公司登记为个人名下的公司，因此，被告人赵某的行为不构成挪用资金罪，建议人民法院宣告其无罪。

2.一审事实和证据
贵州省贵阳市中级人民法院经公开审理查明：
1991年5月，被告人赵某与贵州省资源开发总公司签订协议后，开始承包经营该公司下属的深圳深贵实业有限公司（以下简称深贵公司）。
1992年4月，被告人赵某承包的深贵公司拟与珠海经济特区西部水产发展总公司联合成立珠海市西部兴华实业联合开发公司（以下简称兴华公司），并于同月16日，以虚构的深贵公司上级主管单位“海南华汇经济发展公司”的名义，下文批复同意成立兴华公司。同月22日，被告人赵某代表深贵公司与珠海经济特区西部水产发展总公司签订了联合经营兴华公司合同书。合同约定：兴华公司的投资总额为人民币200万元。深贵公司投资现金120万元，占投资总额的60%；珠海经济特区西部水产发展总公司投资标准厂房800平方米，折价80万元，占投资总额的40%。兴华公司的注册资本为人民币120万元。5月18日，深贵公司与珠海经济特区西部水产发展总公司联名向珠海市三灶工商分局提交了成立兴华公司的注册申请。6月1日，深贵公司与珠海经济特区西部水产发展总公司签订了合同补充条款，约定：投资总额调整为120万元，全部由深贵公司投入。兴华公司的注册资本仍为120万元人民币不变。在合营期限30年内，前5年每年深贵公司给珠海经济特区西部水产发展总公司交3万元管理费，以后每年交5万元管理费。6月11日，深贵公司以付货款名义将120万元资金从该公司账户汇至兴华公司账户。6月26日，珠海经济特区会计师事务所根据兴华公司提供的已将用途一栏由“货款”涂改为“投资款”的银行汇款凭证，出具了验证资本报告书。7月3日，经珠海市三灶区工商行政管理分局批准，兴华公司正式注册成立，企业性质为集体所有制，法定代表人为被告人赵某。同年11月25日，被告人赵某代表深贵公司与陕西省计算机与信息研究中心签订了收购兴华公司及部分资产合同，合同约定：深贵公司将兴华公司连同该公司5964725平方米土地使用权以6600万元转让给陕西省计算机与信息研究中心。随后，兴华公司的主管单位由深贵公司变更为陕西省计算机与信息研究中心，法定代表人由赵某变更为李某，企业由“内联”变更为“独资”经营。因转让使用权的土地未能如期完成“三通一平”，1995年5月30日，被告人赵某代表深圳泰格贸易有限公司（经济性质：全民所有制）与陕西省计算机与信息研究中心签订了协议书，协议约定：自同年6月1日由深圳泰格贸易有限公司接收兴华公司，并承担全部债权债务，法定代表人由李某变更为赵某。
1992年9月4日，被告人赵某将深贵公司账上的资金人民币300万元汇至中国人民解放军总后勤部军需部（长春）饲料调运办事处用于替兴华公司支付购玉米款。后该批玉米被转给厦门警备区八一商场经营，该商场汇款人民币300万元给中国人民解放军总后勤部军需部（长春）饲料调运办事处。该办事处应被告人赵某的要求，将其中的200万元汇至大连经济技术开发区审计事务所，作为兴华公司在当地申请注册大连经济技术开发区泰格经贸公司的注册资金和流动资金，供该公司长期使用。另100万元人民币中国人民解放军总后勤部军需部（长春）饲料调运办事处于1992年11月30日汇回深贵公司。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人黄某、李某1、金某的证言。
（2）汇款凭证、注资证明。
（3）收购协议及补充条款。
（4）企业法人营业执照。
（5）有关成立公司的申请报告及批复。
（6）被告人赵某的供述及辩解。

3.一审判案理由
贵州省贵阳市中级人民法院根据上述事实和证据认为：公诉机关指控被告人赵某在承包经营深圳深贵实业有限公司期间，将该公司资金共计320万元用于开办珠海市西部兴华实业联合公司和大连经济技术开发区泰格经贸公司的行为构成挪用公司资金罪，缺乏被告人赵某将上述款项归个人使用或借贷给他人使用的证据，同时，公诉机关亦未提供珠海市西部兴华实业联合公司、大连经济技术开发区泰格经贸公司及深圳泰格贸易有限公司系被告人赵某个人经营的营利性公司的相关证据。故公诉机关指控被告人赵某犯挪用公司资金罪证据不足，指控的罪名不能成立。附带民事诉讼原告人贵州省资源开发总公司、深圳深贵实业有限公司请求判令被告人赵某赔偿经济损失320万元本金及利息的诉讼请求，因不能认定被告人赵某的行为构成犯罪，故其诉讼请求应予驳回。被告人赵某辩称指控部分失实、没有法律依据及其辩护人以被告人赵某的行为不构成挪用公司资金罪的辩解辩护理由属实，本院予以采纳。

4.一审定案结论
贵州省贵阳市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项，做出如下判决：
（1）被告人赵某无罪。
（2）驳回附带民事诉讼原告人贵州省资源开发总公司、深圳深贵实业有限公司的诉讼请求。

（三）二审诉辩主张
1.一审法院判决被告人赵某无罪后，贵州省贵阳市人民检察院不服，以原审法院判决原审被告人赵某无罪，有悖于事实和法律，显属不当为理由，向贵州省高级人民法院提出抗诉。抗诉书所提主要抗诉理由为：原审被告人赵某在申请注册成立兴华公司的过程中采取了虚构深贵公司上级主管单位，搞假联营及改变深贵公司120万元资金用途的手段，骗取工商行政管理部门做出兴华公司系集体所有制企业的经济性质认定结论，兴华公司的注册资金全部来源于深贵公司，赵某在兴华公司成立后不久即连续变更其主管单位和法定代表人，表明兴华公司与深贵公司根本不存在隶属关系，兴华公司实质上是原审被告人赵某个人经营的营利性公司；大连泰格公司是兴华公司的下属公司，也应视为原审被告人赵某个人经营的营利性公司；现有证据证明，原审被告人赵某确实将属于深贵公司的320万元资金挪给兴华公司、大连泰格公司使用，这一挪用行为事实是清楚的，原审被告人赵某也不持异议。
2.附带民事诉讼原告人贵州省资源开发总公司、深圳深贵实业有限公司上诉提出：原判认定事实不清，适用法律不当，致使原告的诉讼请求未能实现；请求二审法院判令被告人赵某赔偿因其犯罪行为造成的经济损失320万元及利息。
3.一审判决宣告赵某无罪后，赵某同意原判。贵州省贵阳市人民检察院提出抗诉后，赵某提出答辩意见仍辩称无罪。赵某的辩护人仍提出与一审相同的辩护意见，认为其无罪。

（四）二审事实和证据
贵州省高级人民法院经公开审理查明：
1991年5月18日，贵州省资源开发总公司经营部（发包方）与被告人赵某（承包方）签订了深贵实业有限公司承包经营责任制协议书。同年6月19日，双方又签订了补充协议。协议书及补充协议主要内容为：发包方将深贵实业有限公司经营权交予承包方管理经营，承包方通过对该公司的管理经营，向发包方上缴利润；赵某作为法定代表人对该公司的人、财、物享有支配权。合同签订后，赵某以10万元人民币作风险抵押金，取得了深贵公司经营权。
1992年4月22日，被告人赵某以深贵公司名义与珠海经济特区西部水产发展总公司（以下简称水产公司）签订了联合经营兴华公司合同，合同约定：兴华公司的投资总额为人民币200万元；其中，深贵公司投资现金120万元，水产公司投资标准厂房800平方米，折价80万元。5月18日，赵某承包的深贵公司与水产公司联名向珠海市三灶工商分局申请注册成立兴华公司，同时，提交了虚构的深贵公司上级主管单位“海南华汇经济发展公司”同意成立兴华公司的假批文。6月1日，深贵公司与水产公司签订了合同补充条款，其主要内容是将原合同中共同投资改为深贵公司一方投资120万元，水产公司不再投资标准厂房，联合经营改为深贵公司独立自主经营，并由深贵公司向水产公司上交管理费。之后，深贵公司与水产公司实际按合同补充条款执行，但未将合同补充条款提交工商行政管理机关用于注册兴华公司，隐瞒了双方对联营合同内容已作重大变更的事实。6月11日，赵某从深贵公司账上汇入兴华公司120万元，该120万元汇款单资金用途栏内，在深贵公司汇款联上填写的是付货款，在兴华公司收款联上填写的却是投资款。6月12日，赵某又以兴华公司之名与北京市顺义粮油批发部签订了1万吨啤酒大麦购销合同，之后将收取的500万元货款用于兴华公司购地。6月26日，珠海经济特区会计师事务所根据兴华公司提供的120万元“投资款”汇款凭证，出具了验资报告书。7月3日，经珠海市三灶区工商行政管理分局批准，兴华公司正式注册成立，企业性质为集体所有制，法定代表人为被告人赵某。同年11月25日，赵某以深贵公司名义与陕西省计算机与信息研究中心签订了收购兴华公司及部分资产合同，合同约定：深贵公司将兴华公司连同该公司5964725平方米土地使用权以6600万元转让给陕西省计算机与信息研究中心。随后，兴华公司的主管单位变更为陕西省计算机与信息研究中心，法定代表人由赵某变更为李某，企业由“内联”变更为“独资”经营。合同签订后，陕西省计算机与信息研究中心实际给付兴华公司少量款项后，未再继续付款。因转让使用权的土地未能如期完成“三通一平”，1995年5月30日，被告人赵某代表深圳泰格贸易有限公司（法定代表人赵某）与陕西省计算机与信息研究中心签订了协议书，协议约定：自同年6月1日由深圳泰格贸易有限公司接收兴华公司，并承担全部债权债务，法定代表人李某变更为赵某。
1992年9月4日，被告人赵某将深贵公司账上的资金人民币300万元汇至中国人民解放军总后勤部军需部（长春）饲料调运办事处，用于替兴华公司支付购玉米款。后该办事处应赵某的要求，将其中的200万元汇至大连经济技术开发区审计事务所，作为兴华公司在当地申请注册成立大连经济技术开发区泰格经贸公司的注册资金和流动资金，供该公司使用。另100万元于1992年11月30日汇回深贵公司。
上述事实有下列证据证明：
1.深贵实业有限公司承包经营责任制协议书及补充协议书，贵州省资源开发总公司对承包后的深贵公司人事任免、核准工资等事项的批复等书证，证明了被告赵某承包深贵公司的经营权。
2.赵某以深贵公司名义与水产公司签订的联合经营兴华公司合同书及合同补充条款、海南华汇经济发展公司批文、对账单、120万元汇款单（两联，深贵公司汇款联资金用途为付货款，兴华公司收款联资金用途为投资款）、珠海经济特区会计师事务所验证资本报告书、兴华公司账册首页、兴华公司营业执照（发照时间1992年7月3日）、兴华公司与珠海红旗建筑工程公司签订的土地使用权有偿转让合同书、珠海市斗门县国土局核发的土地使用许可证、审批表、兴华公司与北京市顺义县粮油批发部签订的啤酒大麦购销合同及500万元汇票、兴华公司进账单等书证，证实了被告赵某以付货款方式转走深贵公司资金120万元到兴华公司作为开办注册资金、伪造海南华汇经济发展公司批文开办兴华公司等事实。
3.陕西省计算机与信息研究中心关于收购兴华公司及地产合同书、陕西省计算机与信息研究中心和哈尔滨轴承总厂借款协议书、哈尔滨轴承总厂汇款1800万到兴华公司汇款单（时间1992年12月23日）、兴华公司1994年年检报告书、深圳泰格贸易有限公司与陕西省计算机与信息研究中心签订转让兴华公司及债权债务协议书、兴华公司转让为深圳泰格公司主管的申请变更登记及附件等书证，证明了兴华公司两次变更主管单位的事实。
4.以兴华公司为主管单位成立大连泰格公司报告、大连泰格公司验资材料、总后军需处将收到的深贵公司资金200万元汇往大连开发区审计事务所的汇款凭证、大连泰格公司营业执照等书证，证明了被告赵某将深贵公司货款200万元作为开办大连泰格公司的资金。
5.深贵公司1991、1992、1993年度财务报表证明，无投资开办兴华公司记录和转让兴华公司收益记录。
6.贵州省资源开发总公司与深圳泰格贸易有限公司签订的贷款及拆借资金补充协议书、深贵公司与深圳泰格贸易有限公司反担保抵押声明书证明，被告赵某于1994年11月，以深圳泰格贸易有限公司法定代表人的身份，声明兴华公司及地产归其所有，并用于贷款抵押、担保。
7.证人黄某1证言证实，水产公司与深贵公司签订联营兴华公司合同未履行，实际履行的是合同补充条款。

（五）二审判案理由
贵州省高级人民法院根据上述事实和证据认为：
1.兴华公司实际是赵某个人开办的公司的抗诉理由成立，依据如下：第一，兴华公司用于注册验资的资金是深贵公司账上汇出的120万元，该120万元在深贵公司账务（对账单、汇款单）上明确记载的是货款，而不是投资款，且至今未收回；第二，深贵公司1991、1992、1993年度的财务报表上，无投资组建兴华公司的记载，深贵公司及主管单位贵州省资源开发总公司亦无投资成立兴华公司的其他文字依据；第三，依据承包合同约定，赵某不享有投资决策权，其采取了虚构深贵公司上级主管单位（海南华汇公司）批文，用于登记注册兴华公司，而对真正的主管单位贵州省资源开发总公司隐瞒了投资的事实；第四，兴华公司成立后，于1992年11月25日、1995年5月30日先后转让给陕西省计算机与信息研究中心、深圳泰格贸易有限公司，在上述两次转让过程中，无论是决策过程，还是具体实施、清算过程，深贵公司及贵州省资源开发总公司均未实际参与。
2.被告人赵某承包深贵公司期间，在没有投资决策权的情况下，背着发包方将深贵公司的320万元货款转移为投资款用于开办兴华公司和大连泰格公司，发包方及深贵公司对开办兴华公司和大连泰格公司既不知晓，更未具体经营管理，因此兴华公司和大连泰格公司实际系赵某个人开办的公司。工商行政管理机关依据不真实材料，将兴华公司和大连泰格公司登记为集体企业与实际不符，不能作为本案定案依据。被告人赵某挪用深贵公司320万元资金，用于其个人开办兴华公司、大连泰格公司的证据确实充分，应予认定。被告人赵某利用其职务上的便利，挪用深贵公司的资金归个人使用，其行为已构成挪用资金罪。原判对公诉机关指控被告人赵某犯挪用资金罪证据不足，所指控罪名不能成立的认定，与本案查明的案件事实、证据不符，应予纠正。
3.被告人赵某及其辩护人提出赵某的行为不构成挪用资金罪，兴华公司注册资金全部来源于深贵公司，并且是以深贵公司作为主管单位申请注册登记的，虽然改变了120万元资金用途，但深贵公司仍是出资人，赵某并未将兴华公司登记为个人名下的公司等，其辩护意见混淆了资金来源与出资人的性质区别，故其辩护意见不能成立。本案被告人赵某挪用资金数额巨大，但根据本案具体情况，对被告人赵某可酌情从轻处罚。
4.被告人赵某挪用深贵公司320万元归个人使用，至今未归还，给附带民事诉讼原告人贵州省资源开发总公司、深圳深贵实业有限公司造成巨大经济损失，应依法返还。

（六）二审定案结论
贵州省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十二条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款之规定，判决如下：
1.撤销贵州省贵阳市中级人民法院（1999）筑刑二初字第88号刑事附带民事判决。
2.原审被告人赵某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年零六个月（刑期自1996年2月18日起至2000年8月17日止；判决宣告前，羁押一日折抵刑期一日）。
3.追缴被告人赵某挪用未归还资金人民币320万元；返还贵州省资源开发总公司、深圳深贵实业有限公司。

（七）解说
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为，是侵犯公私财产权的犯罪。
本案被告人赵某在承包经营深圳深贵实业有限公司期间，分别将公司共计320万元资金用于开办珠海市西部兴华实业联合公司和大连经济技术开发区泰格经贸公司。关于本案被告人赵某挪用本单位资金用于开办上述两个公司的行为是否属于挪用单位资金归个人，在一、二审的认定中存在较大的分歧。一审法院以缺乏深圳深贵实业有限公司、珠海市西部兴华实业联合公司和大连经济技术开发区泰格经贸公司系被告人赵某个人经营的营利性公司的相关证据而否认其行为构成挪用资金罪。二审法院则认为本案被告人赵某的挪用行为是归个人使用，因此改判被告人赵某挪用行为构成挪用资金罪。
挪用资金罪不仅侵犯了公司、企业或者其他单位的财产所有权，而且还侵犯了公司、企业或者其他单位的财经管理制度，在实施挪用资金罪过程中，行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动。所谓“利用职务上的便利”，是指利用其主管、管理、经手本单位资金的便利，而不是指行为人比较容易接近本单位资金的便利条件。一般说来，只有董事、经理、厂长、会计师、出纳员、财务主管等才有这样的职权。所谓“挪用”，是指未经合法批准而将本单位资金移作他用。挪用与经合法程序改变资金用途（如经合法批准的借用）不同，后者是合法行为，不存在构成犯罪问题。当然，如果虽经批准，但该批准本身即不合法，仍可视为“挪用”。此外，2000年6月30日最高人民法院做出了《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》，指出，所谓“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”，是指“挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪的资金借给其他自然人和单位”。根据这一解释精神，本案认定被告人赵某构成挪用资金罪是正确的，但是，在本案审理过程中该司法解释尚未通过。
本案被告人赵某与贵州省资源开发总公司签订了深贵实业有限公司承包经营责任制协议书及补充协议后，其作为法定代表人对深贵公司的人、财、物享有控制权、支配权，其先后将深贵公司的资金转出的行为显然是故意为之，且数额巨大，占用时间长，至案发时仍未归还，又进行营利活动。可见，赵某的行为与挪用资金罪的前三个特征相一致，关键就是赵某转走单位资金是否归个人使用或者借贷给他人。一审法院认为，赵某将本公司钱转出后注册成立的两个公司营业执照注明为集体性质，兴华公司的主管部门为深贵公司，因而缺乏行为人赵某将该款项归个人使用或借贷给他人使用的证据，也没有这两个公司系赵某个人经营的营利性公司的相关证据。事实上，赵某获得深贵公司经营权后，是无权自己去开办下属公司的。因此，其就绕开贵州省资源开发公司，虚构了深贵公司的上级主管单位来批准成立兴华公司，实际上，兴华公司和后来成立的大连泰格经贸公司均为赵某一手控制支配，营业执照上标注的集体性质与实际不符，兴华公司也从未向其所谓主管部门上交过利润或者管理费，赵某后来连续变更兴华公司的主管单位和法定代表人，全是一人自行决策，表明和深贵公司实际上不存在隶属关系。所以，二审法院认定赵某挪用深贵公司资金归个人使用，数额巨大，且长期不归还的行为，触犯《刑法》的规定，构成挪用资金罪，定罪准确，量刑适当。
（施挥法）