(一)首部
1.判决书字号:天津市滨海新区人民法院(2013)滨刑初字第28号。
3.诉讼双方
公诉机关:天津市滨海新区人民检察院,检察员:刘冬。
被告人:韩某,男,1974年10月3日生,农民。2012年6月8日因本案被逮捕。
辩护人:秦嗣文,天津正阳律师事务所律师。
被告人:刘某,男,1974年2月21日生,原系天津中石化工物流有限公司液体运输部油罐车司机(临时工)。2012年6月8日因本案被逮捕。
辩护人:高用利,天津正阳律师事务所律师。
被告人:康某,男,1979年1月20日生,系天津中石化工物流有限公司液体运输部油罐车司机。2012年5月24日因本案被取保候审。
辩护人:马凤霞、杨鹏鹏,天津浩权律师事务所律师。
被告人:穆某,男,1961年5月19日生,系天津中石化工物流有限公司液体运输部油罐车司机。2012年5月1日因本案被取保候审。
辩护人:田野,天津浩权律师事务所律师。
被告人:张某,男,1971年2月4日生,农民。2012年5月30日因本案被取保候审。
被告人:邢某,男,1983年9月29日生,系天津中石化工物流有限公司液体运输部油罐车司机。2012年5月6日因本案被取保候审。
被告人:苑某,男,1965年4月11日生,系天津中石化工物流有限公司液体运输部油罐车司机。2012年5月5日因本案被取保候审。
被告人:程某,男,1963年8月27日生,系天津中石化工物流有限公司液体运输部油罐车司机。2012年5月6日因本案被取保候审。
被告人:窦某,男,1978年8月10日生,系天津中石化工物流有限公司液体运输部油罐车司机。2012年5月6日因本案被取保候审。
被告人:洪某,男,1962年2月17日生,系天津中石化工物流有限公司液体运输部油罐车司机。2012年5月5日因本案被取保候审。
被告人:邢某1,男,1967年10月13日生,系天津中石化工物流有限公司液体运输部油罐车司机。2012年5月5日因本案被取保候审。
被告人:吴某,男,1954年9月24日生,系天津中石化工物流有限公司液体运输部油罐车司机。2012年5月4日因本案被取保候审。
被告人:王某,男,1961年2月17日生,系天津中石化工物流有限公司液体运输部油罐车司机。2012年5月5日因本案被取保候审。
被告人:万某,男,1972年12月9日生,系天津中石化工物流有限公司液体运输部油罐车司机。2012年5月4日因本案被取保候审。
被告人:王某1,男,1962年3月2日生,系天津中石化工物流有限公司液体运输部油罐车司机。2012年5月4日因本案被取保候审。
被告人:张某,男,1980年1月11日生,系天津中石化工物流有限公司液体运输部油罐车司机。2012年5月6日因本案被取保候审。
被告人:朱某,男,1959年8月20日生,系天津中石化工物流有限公司液体运输部油罐车司机。2012年5月6日因本案被取保候审。
被告人:张某2,男,1971年7月31日生,农民。2004年12月因犯介绍卖淫罪被判处有期徒刑一年,并处罚金2 000元。2012年8月8日因本案被取保候审。
5.审判机关和审判组织
审判机关:天津市滨海新区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:王剑虹;审判员:刘东勇;代理审判员:魏晓飞。
(二)诉辩主张
1.公诉机关指控称
2011年7月至2012年4月间,被告人韩某、刘某分别与天津中石化工物流有限公司的油罐车司机康某、穆某、朱某、张某、邢某预谋;2011年8月至2012年4月间,被告人韩某、刘某分别与天津中石化工物流有限公司的油罐车司机万某、王某1、程某、窦某预谋;2011年9月至2012年1月间,被告人韩某、刘某与天津中石化工物流有限公司的油罐车司机吴某、王某预谋;2012年2月至4月间,被告人韩某、刘某与天津中石化工物流有限公司的油罐车司机吴某、邢某预谋,分别由各油罐车司机在卸载天津中石化工物流有限公司承运的中沙(天津)石化有限公司乙二醇过程中,采取及时关闭阀门最大量控制运输合理误差多留乙二醇的手段,将乙二醇留在油罐车内,由油罐车司机将该情况告知被告人韩某、刘某,被告人韩某、刘某负责在当晚油罐车回到天津中石化工物流有限公司停车场后,用容积为30升的塑料桶将油罐车内的乙二醇盗走,被告人韩某销赃后按每桶100元给油罐车司机分赃。
2011年7月至2012年4月间,被告人张某与天津中石化工物流有限公司油罐车司机洪某、邢某1预谋;2011年8月至2012年1月,被告人张某与天津中石化工物流有限公司油罐车司机邢某、苑某预谋,由各油罐车司机在卸载天津中石化工物流有限公司承运的中沙(天津)石化有限公司乙二醇过程中,采取及时关闭阀门最大量控制运输合理误差多留乙二醇的手段,将乙二醇留在油罐车内,由油罐车司机将该情况告知被告人张某,被告人张某负责在当晚油罐车回到天津中石化工物流有限公司停车场后,用容积为30升的塑料桶将油罐车内的乙二醇盗走,并按每桶100元给油罐车司机分赃。
根据各被告人盗窃乙二醇的数量,公诉机关认定被告人韩某盗窃价值人民币153 600元;被告人刘某盗窃价值人民币158 720元;被告人康某盗窃价值人民币56 320元;被告人张某盗窃价值人民币46 080元;被告人穆某盗窃价值人民币40 960元;被告人邢某、苑某盗窃价值人民币25 600元;被告人程某、窦某盗窃价值人民币20 480元;被告人洪某、邢某1盗窃价值人民币20 480元;被告人吴某、王某盗窃价值人民币15 360元;被告人万某、王某1盗窃价值人民币12 800元;被告人张某、朱某盗窃价值人民币12 800元;被告人张某2盗窃价值人民币5 120元。
2012年1月至3月间,被告人张某2伙同天津中石化工物流有限公司油罐车司机郭某、宋某(另案处理)利用驾驶油罐车运输丙烯的职务便利,先后14次盗窃罐车内剩余的丙烯800余千克。经天津市滨海新区大港价格认证中心鉴定,被盗丙烯价值人民币3 200元。
公诉机关认为,被告人韩某、刘某、康某、穆某、张某、邢某、苑某、程某、窦某、洪某、邢某1、吴某、万某、王某1、王某、张某、朱某、张某2的行为均构成盗窃罪,认定被告人韩某具有立功表现;被告人张某、吴某、万某、王某1、邢某1、洪某、苑某、王某、程某、窦某、邢某、张某、朱某、张某2具有自首情节。
2.被告辩称
被告人韩某辩称:公诉机关指控的数额有误。
其辩护人的辩护意见为:被告人韩某的行为是对于油罐车司机侵占的财物进行收购处理,其行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪;公诉机关认定被告人韩某犯罪的数额有误;被告人韩某具有立功情节,应从轻或减轻处罚。
被告人刘某辩称:其犯罪数额没有达到公诉机关指控的数目。
其辩护人的辩护意见为:(1)被告人刘某构成职务侵占罪;(2)公诉机关认定被告人刘某犯罪数额有误;(3)被告人刘某主动到单位,向公安机关如实交代自己的犯罪事实,应认定为自首。
被告人康某、穆某在开庭审理中对公诉机关指控的犯罪事实和出示的证据未表异议。
其辩护人的辩护意见为:其行为应按照职务侵占罪进行评价,且二人主动到公安机关交代自己的犯罪事实应认定为自首。
被告人邢某、洪某、吴某、张某、朱某辩称:其行为构成职务侵占罪,不构成盗窃罪。
被告人张某、苑某、程某、窦某、邢某1、王某、万某、王某1、张某2对公诉机关指控的犯罪事实和出示的证据均无异议。
(三)事实和证据
天津市滨海新区人民法院经公开审理查明:天津中石化工物流有限公司(以下简称“物流公司”)负责承运中沙(天津)石化有限公司(以下简称“中沙石化”)生产的乙二醇业务。物流公司下属8辆罐车参与乙二醇业务的运输任务,每天4辆,两班倒。其具体操作过程为:运输车辆每天从物流公司出车到中沙石化先空车过磅,在装料过磅后由物流公司派专人给罐车加铅封,防止罐车司机在运输过程中有偷料的行为;司机将乙二醇运至中沙石化租用的天津港南疆北方港航储运公司(以下简称“北方港航”)罐区储存,北方港航在运输车辆到达后先对铅封进行确认后进行过磅,卸货后再进行过磅。因乙二醇的物理特性,罐车用离心泵卸料时不可能将原来装载的乙二醇全部卸完。因此物流公司与中沙石化约定,要求负责运输的罐车在运输前后误差值在千分之一以内,超出千分之一部分,由物流公司向中沙石化进行赔偿。
2011年4月、7月至2012年4月29日,被告人韩某、张某、张某2分别通过向运输罐车司机发放名片宣传欲收购乙二醇原料、通过他人介绍(如被告人韩某通过其同学被告人刘某介绍)等手段认识运输罐车司机并分别由三人提议与之达成利用运输罐车司机职务便利窃取罐车内留存的乙二醇原料的共谋。为牟取非法利用,各运输罐车司机在乙二醇卸载过程中,采取及时关闭阀门、最大量控制运输合理误差多留乙二醇的手段,将乙二醇留在油罐车内。由油罐车司机将该情况告知被告人韩某、刘某、张某或联系张某2,被告人韩某、刘某、张某负责在当晚罐车回到物流公司停车场后使用输油管等工具将罐车内的乙二醇流放至塑料桶内。后被告人韩某、张某进行销赃后将所得赃款与运输车辆司机进行俵分。被告人张某2在接放乙二醇后直接按照一定价格将钱款给付运输车司机。
被告人韩某涉案价值人民币153 600元;被告人刘某涉案价值人民币158 720元;被告人康某涉案价值56 320元;被告人张某涉案价值46 080元;被告人穆某涉案价值40 960元;被告人邢某、苑某涉案价值25 600元;被告人程某、窦某涉案价值人民币20 480元;被告人洪某、邢某1涉案价值20 480元;被告人吴某、王某涉案价值15 360元;被告人万某、王某1涉案价值12 800元;被告人张某、朱某涉案价值12 800元;被告人张某2涉案价值分别为5 120元和3 200元。
2012年4月29日晚,被告人韩某、刘某在物流公司罐车停车场内窃取物流公司罐车内的乙二醇时,被物流公司巡逻人员发现,被告人刘某当时逃跑,被告人韩某当时被抓获后逃跑;被告人穆某于2012年4月30日被公安机关传唤后,如实供述了其伙同被告人韩某、刘某窃取罐车内乙二醇的犯罪事实,也交代了被告人韩某、刘某伙同其他罐车司机窃取罐车内乙二醇的事实;被告人刘某、康某分别于2012年5月1日、5月3日经公安机关传唤后,如实供述了自己伙同他人多次实施窃取乙二醇的犯罪行为;被告人刘某在因其伙同韩某等人实施犯罪行为被公安机关传唤后,如实供述了其伙同被告人康某、张某2共同窃取乙二醇的犯罪事实,并对被告人张某2进行了辨认。2012年5月19日被告人韩某被抓获归案,其归案后向公安机关检举揭发了被告人张某伙同他人窃取罐车内乙二醇的犯罪事实。被告人吴某、万某、王某1、邢某1、洪某、苑某、王某、程某、窦某、邢某、张某、朱某、张某、张某2到公安机关投案自首。
案发后,被告人韩某、刘某均向物流公司退赔3万元整;被告人康某、穆某、张某、邢某、苑某、程某、窦某、洪某、邢某1、吴某、王某、万某、王某1、张某、朱某均向物流公司退赔2万元整;被告人张某2向物流公司退赔1万元整。
上述事实有下列证据证明:
1.中沙(天津)石化有限公司商务部杨剑的陈述:
2.天津中石化工物流有限公司梁津生的证言;
3.证人孙某等人的证言;
4.被告人穆某对被告人韩某的辨认笔录;
5.证人张某3的辨认笔录;
6.被告人韩某的辨认笔录;
7.被告人邢某1对被告人张某的辨认笔录;
8.天津中石化工物流有限公司出具的罐车司机岗位职责证明和情况说明;
9.中石化工物流有限公司与中沙石化签订的运输合同;
10.中石化工物流有限公司气体部队长李某的陈述;
11.同案犯郭某、宋某的证言;
12.被告人刘某的辨认笔录;
13.天津市滨海新区大港价格认证中心出具的鉴定结论书;
14.公安机关出具的现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、搜查笔录(对张某1经营的汽车修理厂)、物证照片、各被告人的户籍证明及前科材料、扣押及发还物品清单、案件来源及抓获经过、天津中石化工物流有限公司出具的情况说明、运输合同等证据。
(四)判案理由
天津市滨海新区人民法院经审理认为:
1.关于各被告人的犯罪行为定性的问题
被告人韩某、张某、张某2等人与物流公司罐车司机共谋窃取罐车内留存的乙二醇的行为完成系主要由各罐车司机利用物流公司与中沙石化的约定,在帮助北方港航工作人员进行卸车时,采取及时关闭阀门最大量、控制运输合理误差多留乙二醇的手段将多留存的乙二醇残留在自己所驾驶的罐车内。此时虽然按照物流公司与中沙石化的约定,不存在对中沙石化的赔偿问题,但罐车司机无权对残留的乙二醇进行处分,对于残留的乙二醇应由物流公司处理或者由物流公司与中沙石化协商后处理。但罐车司机利用驾驶、管控罐车职务上的便利,为被告人韩某等提供线索,按照事先的约定由韩某等人将其因工作需要而在特定时间、空间内实际控制的、负有一定保管义务的乙二醇从其具有临时控制权的罐车内窃取。罐车司机的行为系利用职务上的便利将其原来合法持有的财物非法占有,其行为构成职务侵占罪。其中被告人韩某属于数额巨大;其余被告人属于数额较大。
被告人张某2伙同郭某、宋某窃取丙烯的行为系采用郭某、宋某在过磅的时候在地磅上踩上一只脚从而加重的手段在罐车内多留丙烯,其二人占有丙烯的手段并非利用职务上的便利,而是利用其系司机从而可以接近罐车的工作便利,采用秘密手段将丙烯非法占有,其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件,故被告人张某2伙同郭某、宋某窃取丙烯的行为构成盗窃罪。
2.各被告人窃取乙二醇数额价值的认定
被告人韩某、刘某及其辩护人在开庭审理中均提出公诉机关指控的涉案数额有误。但经庭审审理查明,公诉机关对各被告人窃取乙二醇数额的认定均根据各被告人之间能够印证的供述,按照有利于被告人的原则就低确定;各被告人在开庭审理中对其在公安机关或公诉机关所做的供述均不持异议。虽被告人韩某、刘某在开庭审理中对公诉机关指控的犯罪数额提出异议,但因其在公安机关、公诉机关多次进行供述,且二被告人在开庭审理中均承认在公安机关多次供述为真实供述;另外其犯罪数额与其他被告人的供述均能互相印证,其对公诉机关指控数额的异议未有其他证据支持,本院对公诉机关指控的犯罪数额予以确认,对被告人韩某、刘某的辩解不予采纳。至于被告人刘某的辩护人提出的公诉机关认定的数额超出“罐车最大残留量”的问题,根据庭审查明的事实,被告人韩某等人并非每天从罐车中窃取乙二醇,而是根据罐车司机多次留存的情况进行窃取,故其辩护人的意见与庭审查明事实不符,本院不予采纳。
3.被告人刘某、康某、穆某是否具有自首情节
在开庭审理中,被告人刘某、康某、穆某的辩护人均提出被告人系在被公安机关传唤后就如实供述了自己伙同他人实施犯罪的罪行,应认定为自首。法庭认为,被告人经传唤归案并如实供述自己罪行的能否认定为自首,根据相关司法解释的规定,应看被告人在传唤前是否已经被公安机关确认为犯罪嫌疑人。本案系因被告人韩某、刘某在2012年4月29日窃取乙二醇时被巡逻人员发现报警案发,但经庭审查明,被告人穆某于2012年4月30日被公安机关传唤后,如实供述了其伙同被告人韩某、刘某窃取罐车内乙二醇的犯罪事实,也交代了被告人韩某、刘某伙同其他罐车司机窃取罐车内乙二醇的事实。从查明的事实可以看出,被告人穆某在归案后公安机关尚无确实的证据确定其为犯罪嫌疑人,其经传唤后在可以选择拒不到案或者逃跑的情况下,能主动投案表明其具有归案的自动性和主动性,其到案后如实供述了自己的罪行,依法应认定为自首。被告人刘某及康某在被公安机关传唤前,因为被告人穆某的供述公安机关已经掌握了其二人的犯罪行为,已经被确认为犯罪嫌疑人,依法不成立自首,但构成坦白。
综上,被告人韩某、刘某、康某、穆某、张某、邢某、苑某、程某、窦某、洪某、邢某1、吴某、王某、万某、王某1、张某、朱某、张某2窃取罐车内乙二醇的行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件,其行为均构成职务侵占罪,其中被告人韩某、刘某属于侵占数额巨大,其余被告人属于侵占数额较大;被告人张某2伙同罐车司机窃取丙烯的行为符合盗窃罪的犯罪构成,其行为构成盗窃罪。被告人张某2在判决宣告前,一人犯数罪,应数罪并罚。
被告人韩某揭发他人犯罪,且经查证属实,具有立功表现,可依法从轻或者减轻处罚。被告人刘某归案后,如实供述了公安机关尚未掌握的其伙同被告人康某、张某2共同窃取乙二醇的犯罪事实,且对被告人张某2进行了辨认,依法应认定为立功,可从轻或者减轻处罚。
被告人穆某、张某、吴某、万某、王某1、邢某1、洪某、苑某、程某、窦某、王某、邢某、张某、朱某、张某2具有自首情节,依法可从轻或者减轻处罚;被告人韩某、刘某、康某归案后能如实供述自己的罪行,系坦白,依法可从轻处罚。各被告人归案后,能积极向相关部门赔偿损失,可酌情从轻处罚。
(五)定案结论
天津市滨海新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十六条,《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款,第七条、第十四条,《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第一款,《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条,《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、第五条,作出如下判决:
1.韩某犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年六个月;
2.刘某犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年;
3.康某犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年;
4.穆某犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年;
5.张某犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年;
6.邢某犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年,缓刑四年;
7.苑某犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年,缓刑四年;
8.程某犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年,缓刑四年;
9.窦某犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年,缓刑四年;
10.洪某犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年,缓刑四年;
11.邢某1犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年,缓刑四年;
12.吴某犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年;
13.王某犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年;
14.万某犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年;
15.王某1犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年;
16.张某犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年;
17.朱某犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年;
18.张某2犯职务侵占罪,判处有期徒刑一六个月,缓刑二年;犯盗窃罪判,单处罚金5 000元;数罪并罚,决定执行有期徒刑一年六个月,缓刑两年,并处罚金5 000元;
19.康某、穆某、张某、邢某、苑某、程某、窦某、洪某、邢某1、吴某、王某、万某、王某1、张某、朱某、张某2在缓刑考验期内,依法接受社区矫正。
(六)解说
本案主要的争议焦点就在于各行为人采取及时关闭阀门最大量控制运输合理误差多留乙二醇的手段将多留存的乙二醇残留在自己所驾驶的罐车内的行为如何定性,应当构成盗窃罪,还是职务侵占罪。
在本案的审理过程中,对该问题存在争议。一种意见认为,该行为应当构成盗窃罪,理由是:首先,从被害单位来讲,被盗的乙二醇属于中沙(天津)石化有限公司(以下简称“中沙石化”)所有,而非天津中石化工物流有限公司(以下简称“物流公司”)的财物,因而韩某等人作为物流公司的员工,其窃取的乙二醇不属于职务侵占罪构成要件中的“本单位财物”。其次,从是否利用职务便利的角度来讲,行为人韩某等人是物流公司的运输司机,其本职工作是运输油罐车辆,在车辆运输工作完成后,卸车过程中行为人采取及时关闭阀门的方式偷料、倒料,与其职务行为无关,是一种秘密窃取行为,因此,各行为人该行为构成盗窃罪。
另一种观点认为,各行为人的行为构成职务侵占罪,理由是:首先,各行为人是物流公司的工作人员,符合职务侵占罪的主体条件;其次,职务侵占罪中的“本单位财物”不仅指本单位所有的财物,还包括本单位持有的财物,物流公司负责承运中沙石化生产的乙二醇,在承运过程乙二醇属于物流公司合法持有的财物;再次,各行为人控制误差留存乙二醇的行为利用了自身的职务便利;因而构成职务侵占罪。
最终合议庭采纳了第二种意见。盗窃罪与职务侵占罪在犯罪构成上有许多相似之处,一些情况下区分的界限并不明显,故而实务中对此两类犯罪的罪名认定容易产生争议。尤其是盗窃罪具有秘密窃取的性质,当职务侵占罪中对财物的占有也采取秘密手段进行时,区分就会产生一定的困难。理论和实务界一般认为,盗窃罪与职务侵占罪的区别,主要有三点:第一,犯罪主体方面,盗窃罪是一般主体,即年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人;职务侵占罪是特殊主体,即公司、企业或者其他单位的人员。第二,犯罪对象方面,盗窃罪的对象可以是一切公私财物,职务侵占罪的对象则只能是本单位财物。第三,犯罪客观行为方面,是否利用职务便利是职务侵占罪与盗窃罪的本质区别,盗窃罪在客观方面的行为方式是秘密窃取,对于财物的取得不需利用职务便利;而职务侵占罪需要在利用职务便利的基础上,采取侵占、盗窃、骗取或者其他非法手段获得本单位的财物。
本案之所以会对罪名定性产生巨大争议,主要原因在于对职务侵占罪中“将本单位财物占为己有”及“利用职务便利”的理解不同,下面笔者进行详细的分析:
1.“本单位财物”不仅指本单位所有的财物,还包括本单位持有的财物
本案审理中,有一种观点就认为,物流公司司机共谋窃取罐车内留存的乙二醇的行为,由于该乙二醇属于中沙石化所有,而非物流公司的财物,因而不属于职务侵占罪犯罪构成中的“本单位财物”,故而不能以职务侵占罪认定,这种认识是错误的。司法实践中一般认为,“本单位财物”不仅指本单位所有的财物,也应当包含本单位管理、使用或者运输等本单位持有的财物,例如仓库货场的保管人员、运输货物的交通工具上的工作人员,如果利用职务便利将仓库、货车中的货物占为己有,显然应当构成职务侵占罪,而不能因为其货物非本单位所有而认定其为盗窃或是侵占罪。之所以将“本单位财物”解释为本单位持有的财物,一方面是从职务侵占罪所保护的法益来考虑,职务侵占实际上是一种“监守自盗”的行为,非法占有无论是单位“持有”还是“所有”的财物,都是对职务廉洁性的侵犯,也对单位的财产利益造成了损害,符合职务侵占罪所侵害的法益;另一方面,实践中如果机械地按照字面意思来理解,很容易将同一性质、社会危害程度相当的犯罪行为分别按照职务侵占罪、盗窃罪或侵占罪定罪处罚,由于各罪法定刑轻重有别,容易造成罪刑不均衡的后果。
因此,在本案中,物流公司作为中沙石化乙二醇的承运单位,对于乙二醇虽然不具有所有权,但其承运期间对乙二醇具有一种合法的持有状态,该物品处在物流公司的管理之下,因而属于职务侵占罪中的“本单位财物”。
2.应当正确区分“职务便利”和“工作形成的便利条件”
是否利用职务便利是职务侵占罪与盗窃罪的本质区别,也是许多案件认定的争议和难点所在。
要正确理解何为利用职务便利,首先应当厘清“职务”的含义。职务是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作。参见刘明祥:《财产罪比较研究》,370页,北京,中国政法大学出版社,2001。职务应当具有一定的稳定性,如果是单位临时一次性地委托行为人从事某种事务,行为人趁机实施的非法占有行为,一般不宜认定为“利用职务便利”。
其次,利用职务便利与利用工作形成的便利条件应当明确区分。利用职务便利是指由于工作职责而主管、经手、管理本单位财物的便利。“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物,但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责,亦即对单位财物具有一定的处置权,如企业的会计负有管理单位财务的职责。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责,但因工作需要,单位财物一度由其经手,行为人对单位财物具有临时的实际控制权。参见赵秉志主编:《侵犯财产罪研究》,347页,北京,中国法制出版社1998。可以看出,行为人对财物的控制、处置、安排、使用的权力,都是由行为人所担负的单位职责而产生的,所谓的“利用职务便利”,一定是行为人利用了其职责范围内对财物的某种职权而实施的。与此相区别的是,利用工作形成的便利条件与工作本身无关,而是利用一种身份关系,例如行为人因为工作关系熟悉作案环境,凭其身份便于进入某些单位,较易接近作案目标等。虽然其客观上也与行为人的工作相联系,但本质上对财物本身并没有基于职责的权限,因而对财物的非法占有与利用职务便利无关。
再次,还需要明确行为人职权的来源问题。一般而言,行为人在某单位的职权通常来源于单位对于本单位岗位具体职责、职权范围的明确规定或授权,例如较正规的单位一般都会对岗位职责有说明性的文件材料。但除此以外,得到单位领导认可或授权的惯常性工作,虽然没有明文规定,也属于职权的来源依据。如果行为人是利用以上职权所形成的职务便利,则可认定是“利用职务便利”。
具体到本案中,如果物流公司的罐车司机在运输过程中将乙二醇占为己有的,无疑属于利用职务便利,构成职务侵占罪,因为司机在运输过程中显然对于货物具有控制、保管的职权。之所以会产生争议,关键在于各行为人是在协助操作人员进行卸货作业时采取及时关闭阀门、控制合理误差的方式非法占有乙二醇,认定这种情况是否构成了职务侵占罪,就应当重点考察各行为人当时是否具有卸货、控制阀门的职责,这种职责是否使其对乙二醇具有了相应的控制职权,并利用了自身的这种职务便利。虽然从一般意义上讲,物流公司的司机的基本职责在于驾驶车辆运输,卸货不在其职责范围内,但是,根据本案物流公司出具的罐车司机岗位职责证明和情况说明可以看出,物流公司承运中沙石化乙二醇送到塘沽北方港航罐区,由于北方港航罐区操作人员较少,在车辆进行卸货作业时,公司驾驶员、押运员为了尽快完成运输任务,在车辆停好后,可以帮助港航现场操作人员一起完成连接、拆卸卸料管线的工作。也就是说,虽然没有明文规定,但是货车司机协助操作员完成卸货作业属于单位认可的一种常态性工作,因而在本案中也成为罐车司机的职责之一。控制关闭阀门是卸货的必经程序,本案各行为人正是利用了这一过程中对乙二醇的临时控制权,才得以通过控制合理误差的手段将乙二醇最大化留存在罐车内,实现非法占有的目的,因而属于利用职务便利的情形。故而本案18名被告人的此种行为应认定为职务侵占罪。
特别需要注意的是,本案行为人张某2除了窃取乙二醇的行为外,还伙同郭某、宋某实施了窃取丙烯的行为。该窃取行为系采取郭某、宋某在过磅的时候在地磅上踩上一只脚从而加重的手段在罐车内多留丙烯,由于该二人并不具有过磅或协助过磅的职权,其占有丙烯的手段是利用其系司机的身份条件从而可以接近罐车的工作便利,采用秘密手段将丙烯非法占有,并非利用职务上的便利,其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件,故行为人张某2伙同郭某、宋某窃取丙烯的行为构成盗窃罪。这一区分是在把握职务侵占罪与盗窃罪的区别基础上作出的正确认定。
(天津市滨海新区人民法院 王剑虹 贺鑫)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2014年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第289 - 299 页