（一）首部

1.裁定书字号
一审裁定书：山东省淄博市临淄区人民法院（2013）临行初字第9号裁定书。
二审裁定书：山东省淄博市中级人民法院（2013）淄行终字第54号裁定书。

2.案由：不履行法定职责。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：淄博汇源水务设备有限公司，住所地：淄博市张店区马尚大街7号。
法定代表人：高某，董事长。
委托代理人（一、二审）：程东胜，北京京平律师事务所律师。
被告（被上诉人）：淄博市公安局张店分局，住所地：淄博市张店区东一路22号。
法定代表人：齐某，局长。
委托代理人（一审）：邢某，淄博市公安局张店分局工作人员。
委托代理人（一、二审）：耿某，女，淄博市公安局张店分局工作人员。
委托代理人（二审）：何某，男，淄博市公安局张店分局马尚派出所副所长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：山东省淄博市临淄区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王晓琨；审判员：于洪美、高飞。
二审法院：山东省淄博市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：商利群；审判员：卢长普；代理审判员：陈磊。

6.审结时间
一审审结时间：2013年7月8日。
二审审结时间：2013年9月26日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2012年10月15日淄博汇源水务设备有限公司向淄博市公安局张店分局提交查处申请书，请求淄博市公安局张店分局对该公司自2005年至今被盗抢事件进行彻底查处，因淄博市公安局张店分局至今未履行法定职责引起诉讼。

2.原告诉称
原告是在淄博市张店区马尚大街7号经营的一家企业。自2005年12月份起，原告厂门、厂房被人围堵，造成企业无法正常经营生产，在此期间原告的大量资产被盗。2012年10月2日，一伙不明身份的人到原告处，开着拖拉机、吊车强行进入公司厂区拆除厂墙厂房，并盗窃了价值数十万元的钢梁低价变卖占为己有。事发时，公司人员多次报警，并于2012年10月15日向被告淄博市公安局张店分局提交查处申请书，请求被告对原告自2005年至今的被盗抢事件进行彻底查处，但被告至今未履行法定职责，请求法院依法判令被告对违法行为立案查处。

3.被告辩称
被告在接到原告淄博汇源水务设备有限公司报警要求处理后，已按照刑事诉讼案件制作了《接受刑事案件登记表》、指定了案件主办人。案件属于公安机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，请求依法裁定驳回原告的起诉。

（三）一审事实和证据
山东省淄博市临淄区人民法院经公开审理查明：原告淄博汇源水务设备有限公司要求被告淄博市公安局张店分局立案查处原告公司被盗抢案件，根据原告的陈述及其查处申请的内容看，行为人的违法行为已超出治安管理范畴。被告淄博市公安局张店分局在接到原告淄博汇源水务设备有限公司报警要求处理后，已按照刑事诉讼案件制作了《接受刑事案件登记表》、指定了案件主办人，案件属于公安机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为。

（四）一审判案理由
山东省淄博市临淄区人民法院经审理认为：原告淄博汇源水务设备有限公司要求被告淄博市公安局张店分局立案查处原告公司被盗抢案件，根据原告的陈述及其查处申请的内容看，行为人的违法行为已超出治安管理范畴。被告淄博市公安局张店分局在接到原告淄博汇源水务设备有限公司报警要求处理后，已按照刑事诉讼案件制作了《接受刑事案件登记表》、指定了案件主办人，案件属于公安机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

（五）一审定案结论
山东省淄博市临淄区人民法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回原告淄博汇源水务设备有限公司的起诉。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称。
被上诉人办案程序适用的依据是《公安机关办理行政案件程序规定》，其行为性质是具体行政行为。被上诉人提交的每份询问笔录证据中均使用了《行政案件权利义务告知书》，清楚地反映了办案依据是行政案件程序规定，行为性质是具体行政行为。
涉案违法行为按照行政案件程序规定办理符合办案程序规定。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第四十二条规定，公安机关对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。本案按照行政案件立案查处完全符合程序规定。
被上诉人称已接受为刑事案件进行初查，没有依据，也与事实不符，实质是以刑事案件初查为借口在逃避履行法定职责。
被上诉人没有履行法定职责，应当接受司法审查。被上诉人虽对2012年10月2日违法行为进行了调查，但在违法行为人明确、违法行为明确的情况下，却没有进行相应处罚。对上诉人申请的要求对2005年底围堵厂门、抢占厂房以及之后财产被盗违法行为进行调查处理并没有作为。
综上，请求依法撤销原审裁定，指令临淄区人民法院对本案继续审理。
（2）被上诉人辩称。
本案不属于行政案件的诉讼范围，原告无权提起行政诉讼。本案中，不论是10月2日毕某的电话报警，还是10月24日淄博汇源水务设备有限公司的书面申请，所控告的事实涉案数额较大，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十四条第三款的规定，属于公安机关的刑事案件接受范围。事实上，我局也按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十四条第三款的规定，对该案依法刑事接受，进行初查。因此，该案符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，不属于行政诉讼的受案范围，原告无权提起行政诉讼。
我局已依法履行法定职责，不存在原告诉称的不作为行为。我局在接到报案后已按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十四条第三款，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百五十五条、第一百五十六条的规定，依法接受并展开调查。我局已按法律规定履行了相关法律义务，原告对不属于行政案件受案范围的案件擅自提起行政诉讼，不符合法律规定，请求二审法院依法驳回上诉。

2.二审事实和证据
山东省淄博市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
山东省淄博市中级人民法院经审理认为：依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，公安机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。被上诉人在接到上诉人报案后已按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十四条第三款和《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百五十五条、第一百五十六条的规定，依法接受并展开调查，符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（二）项规定的情形，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

4.二审定案结论
山东省淄博市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第一条第二款第（二）项规定，公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。这是关于刑事司法行为的规定。刑事司法行为是指公安机关或者国家安全机关依照《刑事诉讼法》明确授权实施的行为，是公安机关或者国家安全机关在刑事案件的立案阶段采取的强制措施。对于刑事司法行为是否属于行政诉讼受案范围的争论主要源自公安机关或者国家安全机关的双重身份。在行政法学上，对于区分公安机关的行政行为和刑事司法行为存在许多标准。一般来说，是否属于刑事司法行为，要从以下几个方面予以判断：一是行使职权的机构标准。公安机关行使行政职权和行使刑事司法行为的机构在内部有所划分。公安机关有关治安管理的行为一般由治安处（科）、派出所等机构承办作出；而刑事司法行为一般是由刑事侦查机构承办作出。二是行为的目的。公安机关的行政行为主要是为了维护治安管理秩序，刑事司法行为则是为了侦查犯罪行为以及追究犯罪行为的需要。三是行为的程序。一般来说，公安机关作出刑事司法行为的，需要根据《刑事诉讼法》的规定，履行比较完整的刑事诉讼程序；公安机关在作出行政行为时，则一般是依据《治安管理处罚法》以及其他相关法律中关于行政行为程序的规定等等。
与学术界的划分标准有所不同。最高人民法院采取了以“授权”为主要标准，以“目的”为辅助标准的划分方法，即公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实行的行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。这里的“等”是“等外等”，即刑事司法行为的实施机关包括公安机关、国家安全机关、监狱管理部门、海关的缉私部门等等。
对于刑事司法行为，我国《刑事诉讼法》明确规定由检察机关承担监督的责任，且刑事诉讼制度在我国又具有自身的特点。无论是在大陆法系国家还是英美法系国家，刑事司法行为都是要受司法审查的。相当多的刑事司法行为都必须要事先经过法院的许可（例如获得法院的令状），通过司法的事先审查和事后审查来进行监督。在我们国家目前的体制下，由于《刑事诉讼法》对于特定机关的刑事司法行为有专门的授权，也由于我国刑事司法的整体水平还有待进一步提高，通过行政诉讼来监督刑事司法行为的时机还不够成熟，接受法院司法审查的可能性还不大。
此外，由于我国《刑事诉讼法》设立的监督机制还不够健全，我国《国家赔偿法》在立法上还存在较大的漏洞。例如，《国家赔偿法》将许多刑事司法行为（例如取保候审、监视居住等）排除在外，使得对于这部分行为的监督机制还存在不少问题。此外，国家赔偿的对象仅限于无罪的人，有犯罪嫌疑或者最终有罪的人在被侦查阶段合法权益受到的侵害，无法获得国家赔偿。公安机关和国家安全机关不愿意接受行政诉讼的监督，并将部分行政行为界定为刑事司法行为，借以逃避司法审查和避免成为行政诉讼的被告。这样，区别公安机关和国家安全机关所采取的行为属于行政行为还是刑事司法行为就成为一个非常重要的问题。
在制定《若干解释》的过程中，对于如何区分行政行为和刑事司法行为，主要存在三种观点：第一种观点是“立案说”。即判断一个行为属于行政行为还是刑事司法行为，主要是看公安机关或者国家安全机关是否立有刑事案件。如果刑事案件已经立案，说明公安机关或者国家安全机关是依照《刑事诉讼法》的规定作出行为的，该行为属于刑事司法行为，否则就是行政行为。第二种观点是“结果论”。即判断一个行为属于行政行为还是刑事司法行为主要看行为人的行为是否构成犯罪。如果行为人的行为构成犯罪，则公安机关或者国家安全机关采取的行为是刑事司法行为，否则为行政行为。第三种观点是“目的论”。即判断一个行为属于行政行为还是刑事司法行为主要看公安机关或者国家安全机关的行为是为了打击犯罪还是为了向当事人讨债或者捞取某种好处。如果是为了打击犯罪，属于刑事司法行为，否则就是行政行为。
比较而言，上述观点都存在一些问题。“立案说”容易导致有的公安机关或者国家安全机关规避行政诉讼。因为有的公安机关或者国家安全机关插手经济纠纷时一般不立案。但是，在进入行政诉讼后又补办立案手续，这对于公安机关或者国家安全机关来讲，易如反掌。“立案说”无形之中为有的被告开了规避行政诉讼的方便之门。“结果论”的问题在于公安机关或者国家安全机关在刑事侦查过程中采取的措施，有相当一部分是在行为人有可能构成犯罪的情况下采取的。当行为人只是犯罪嫌疑人时，公安机关或者国家安全机关可以采取某些措施。即使是逮捕这样一个重大的刑事强制措施，也不一定是以行为人构成犯罪为前提的。这就带来一个问题，即行为人构成犯罪的，不一定就证明公安机关或者国家安全机关所采取的行为是合法的；行为人不构成犯罪的，也不一定就证明公安机关或者国家安全机关的行为是不合法的，这两者之间没有必然的联系。事实上，行为人构成犯罪，公安机关或者国家安全机关的行为不一定就是刑事司法行为；不构成犯罪的，公安机关或者国家安全机关的行为也不一定就是行政行为。两者交叉的情况很多。“目的论”有一定的合理性，但是在司法实践中操作起来比较困难。因为有的时候，公安机关或者国家安全机关声称采取刑事司法行为是为了打击犯罪，证明其是为了插手经济纠纷难度很大。由于目的难以确定，在司法实践中容易产生扯皮现象，审理起来也有较大的困难。
最后，最高人民法院确定的方案是以“授权论”为主，以“目的论”为辅，综合进行区别。所谓“授权论”，就是凡是《刑事诉讼法》明确授权公安机关或者国家安全机关实施某一行为的，该行为原则上属于刑事司法行为。例如刑事拘留、取保候审、监视居住、逮捕，这些行为都是《刑事诉讼法》明确授权的，当事人对于上述行为不服提起行政诉讼的，人民法院不应当受理。如果《刑事诉讼法》没有明确授权公安机关或者国家安全机关实施某种行为，则该行为属于超越《刑事诉讼法》授权的行为，该行为就属于可诉的行政行为。这里的“明确授权实施的行为”包括两个方面的要求：既要符合授权的范围，也要符合《刑事诉讼法》的授权目的。值得注意的是，对公安、国家安全机关所实施的查封、扣押或者冻结等强制手段是否属于行政诉讼受案范围应当作全面分析。因为这些行为在刑事司法中存在，也可以在行政行为中存在。如果在行政行为中存在，就属于一种行政强制措施。要确定此类强制措施的法律性质，必须对公安、国家安全机关实施该行为的过程进行综合、全面的分析。通过分析该行为的过程，最终确定实施该行为的目的。如果某行为确实属于为追究犯罪而搜集证据，就应当认定该行为属于刑事司法行为；如果通过分析认为公安、国家安全机关实施上述强制措施的目的是为了干预经济纠纷或者为一方当事人讨债，则该行为属于行政行为的范畴。确定公安、国家安全机关实施上述刑事司法行为的目的，应当从以下几个途径予以考察：一是要看是否在开始阶段就确立了刑事侦查案件。立案是刑事案件的前提条件和必经程序。对于有犯罪事实和需要追究刑事责任的，侦查机关才可以立案。二是要看采取刑事司法措施的原因和过程。三是要分析所获取的钱财的流向（是依法移送司法机关还是作了其他处理）。四是要看行政相对人的行为是否明显地不构成犯罪。对犯罪嫌疑人采取强制措施，必须有一定的证据证明其存在犯罪嫌疑。这个证据可能不需要达到充分的程度，但是必须要有一定证据予以证明。
2000年4月28日，最高人民法院行政审判庭作出《关于如何界定公安机关的行为是刑事侦查行为还是具体行政行为请示的答复意见》（［1999］行他字第26号），规定在起诉受理阶段，受诉法院在公安机关被诉行为的性质尚不能确定的情况下，作为行政案件受理并无不当；在一审期间，公安机关不举证或所举的证据不能证明其实施的行为系《刑事诉讼法》明确授权的行为，法院不宜认定其是刑事司法行为。就本案而言，被告在一审中举证证明，不论是2012年10月2日毕某的电话报警，还是同年10月24日淄博汇源水务设备有限公司的书面申请，所控告的事实涉案数额较大，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十四条第三款的规定，属于公安机关的刑事案件接受范围。事实上，被告也按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十四条第三款的规定，对该案依法刑事接受，进行初查，其实施的行为系《刑事诉讼法》明确授权的行为。因此，一、二审法院认为本案符合《若干解释》第一条第二款第（二）项的规定，不属于行政诉讼的受案范围，原告无权提起行政诉讼，根据《若干解释》第四十四条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告起诉具有事实和法律依据。另外，就原告权利救济而言，即使被告将该公司自2005年至今被盗抢事件作为刑事案件查处，该查处案件也应受法律监督，特别是检察机关监督。退一步讲，在案件最终无法以刑事案件结案时，也不排除按照治安管理行政案件查处。无论何种案件性质，作为法律授权机关，公安机关必须要认真履行其工作职责，按照相关程序办理，最终对案件的处理有一个明确的结论。因此，无论如何原告的权利保护不会落空。
（山东省淄博市临淄区人民法院　刘海红）