一、首部
1、判决书字号:
一审判决书:广东省潮州市湘桥区人民法院(2011)刑初字第224号判决书。
二审判决书:广东省潮州市中级人民法院(2011)刑一终字第16号判决书。
3、诉讼双方
公诉机关:广东省潮州市湘桥区人民检察院,代理检察员翁伟标。
被告人:丁某,男,1983年9月24日出生,农民。2001年11月3日因犯强奸罪、盗窃罪被判处有期徒刑五年,2006年9月16日刑满释放。2011年6月24日因本案被逮捕。
被告人(上诉人):吴某,男,1970年3月14日出生,农民。1995年6月19日因犯抢劫罪、流氓罪、强奸罪被判处有期徒刑二十年,剥夺政治权利三年,经减刑于2009年4月10日刑满释放。2011年6月24日因本案被逮捕。
5.审判机关和审判组织:
一审法院:广东省潮州市湘桥区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈少旭;人民陪审员:陈壮培,翁克亮。
二审法院:广东省潮州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:黄乾全;审判员:沈斌,刘新燕。
6.审结时间:
一审审结时间:2011年9月2日
二审审结时间:2011年12月20日
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
公诉机关指控称被告人丁某、吴某,分分合合,于2011年4、5月间,驾驶一辆二轮摩托车,携带刀具,在潮州市区多处抢劫作案,抢劫林某等多名被害人的财物。其中,被告人丁某单独及合伙作案13宗,抢得赃款、物共值人民币25501.6元;被告人吴某,合伙抢劫作案11宗,抢得赃款、物共值人民币19181元。
公诉机关认为,被告人丁某、吴某均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(四)项的规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应以抢劫罪追究其刑事责任。被告人丁某前因犯罪被判刑,在原刑罚执行完毕五年以内又再犯罪,系累犯;抢劫作案中一宗未遂;归案后如实供述自己的罪行,分别适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款的规定。被告人吴某,前因犯罪被判处有期徒刑,主刑已执行完毕,剥夺政治权利期间再犯罪;抢劫作案中一宗未遂,分别适用《中华人民共和国刑法》第七十条、第二十三条的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定提起公诉。
被告人丁某对指控犯罪供认不讳,没有辩解辩护意见,请求从轻处罚。
被告人吴某提出其没有犯指控的所有抢劫罪行。
(二)一审事实和证据
潮州市湘桥区人民法院经公开审理查明:被告人丁某、吴某,分分合合,于2011年4、5月间,驾驶一辆二轮摩托车,携带刀具,在潮州市区多处抢劫作案,抢劫林某等多名被害人的财物。其中,被告人丁某单独及合伙作案13宗,抢得赃款、物共值人民币25501.6元;被告人吴某,合伙抢劫作案11宗,抢得赃款、物共值人民币19181元。
上述事实有下列证据证明:
1.被害人林某等人的陈述,证明各被害人在各宗抢劫案中被抢劫财物的经过。
2.辨认笔录,证明两被告人互相辨认出地方和各宗抢劫案相关的辨认情况。
3.现场勘查笔录,证明对各宗抢劫案犯罪现场的勘查情况。
4.犯罪现场图,描绘了各宗抢劫案的犯罪现场。
5.犯现场罪照片,证明事后拍摄的各宗抢劫案的犯罪现场。
6.价格鉴定结论书,证明了各宗抢劫案之赃物的估价。
7.两被告人供述,证明了两被告人各宗抢劫案之作案经过,与上述认定事实想印证基本一致。
8.证人卢某某等人之证人证言,证明两被告人抢劫作案的相关事实。
9.扣押物品清单,证明两被告人被扣押的赃物及作案工具。
10.抓获经过、破案经过、说明材料,证明本案的破案经过。
11.户籍证明,证明两被告人的身份情况。
12.两被告人前科材料,证明两被告人曾犯罪的前科情况。
(三)一审判案理由
潮州市湘桥区人民法院经审理认为:被告人丁某、吴某之行为均已构成抢劫罪。被告人丁某在原刑罚执行完毕五年以内又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行,系累犯,依法予以从重处罚。被告人吴某,前因犯罪被判处有期徒刑,在主刑已经执行完毕,执行附加刑剥夺政治权利期间再犯罪,依法应予数罪并罚。
(四)一审定案结论
潮州市湘桥区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(四)项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条、第六十四条,作出如下判决:
1.被告人丁某犯抢劫罪,判处有期徒刑十三年六个月,剥夺政治权利四年,并处罚金人民币10000元。
2.被告人吴某犯抢劫罪,判处有期徒刑十三年六个月,剥夺政治权利四年,并处罚金人民币10000元,连同前犯罪被判处刑罚尚未执行完毕的剥夺政治权利十个月十八日,决定执行有期徒刑十三年六个月,剥夺政治权利四年,并处罚金人民币10000元。
三、二审诉辩主张
上诉人(原审被告人)吴某诉称:其没有参与原审判决认定的第1-4、第7-12宗抢劫作案。
四、二审事实和证据
潮州市中级人民法院经审理,除不予确认一审法院认定的吴某参与第3、9、10、11、12宗抢劫作案的事实,其余事实与证据均予以确认。
五、二审判案理由
1.二审法院认为一审法院遗漏认定吴某的累犯情节,应认定吴某为累犯。
一、二审法院对是否认定累犯的不同意见源自于对《刑法》第六十五条的"刑罚"理解不同。
一审法院不认定吴某系累犯的理由是:根据《刑法》第六十五条第一款的规定:"刑罚执行完毕或者赦免以后"犯罪,是构成累犯的必要条件。刑法第三十二条明确规定:"刑罚分为主刑和附加刑"。从法律条文的统一性来讲,同一部法典之中同一法律名词所表达的意思应该是一致的。因此,根据第六十五条第一款的规定,吴某在附加刑剥夺政治权利未执行完毕以前犯罪,不应认定为累犯。
二审法院认定吴某系累犯的理由是:对于同一个法律名词的理解,应将其放在与此相关的法律条文中进行比较理解。结合《刑法》第六十五条的前后文来看,"刑罚执行完毕"中的"刑罚"与前一句"判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子"中的"刑罚"是在同一意义上使用的,而"有期徒刑以上刑罚"必然不包括附加刑。
另外,按照一审法院的观点,即认为《刑法》第六十五条的的"刑罚"包括主刑和附加刑执行完毕,那么在主刑执行完毕、附加剥夺政治权利执行期间,又故意再犯以判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子就无法适用累犯制度,无法体现对新罪的"从重处罚"目的,这与累犯制度的初衷是相悖的。
因此,《刑法》第六十五条规定的累犯制度中,"刑罚执行完毕"仅指主刑执行完毕,应对吴某认定累犯。
2. 二审法院认为对前罪未执行完毕的剥夺政治权利在新罪判决时应适用并罚制度。
对吴某未执行完毕的剥夺政治权利附加刑,在新罪判决时也判处了附加剥夺政治权利,两者是否并罚,曾有两种意见。这两种意见源于对《刑法》第七十一条中"刑罚"是否包含附加刑的理解不同:
一种意见认为,对附加刑不应适用并罚制度,可以采用分别执行的方式,没有必要采用数罪并罚的方式。《刑法》第六十九条是对于数罪并罚的原则性规定,其第二款规定:"如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。"可以看出,刑法没有对于附加刑的数罪并罚规则作出规定。由于《刑法》第七十一条是作为第六十九条数罪并罚制度的特殊运用,第七十一条也只是规定了数个主刑的特殊并罚规则,不包括附加刑。因此,《刑法》第七十一条的"刑罚"不包含附加刑。
另一种意见认为,对附加刑同样可以适用并罚制度。根据《刑法》第三十二条的规定,"刑罚"包括主刑和附加刑,前罪判处的附加刑没有执行完毕,又犯新罪的,应依照《刑法》第七十一条的规定并罚。另外,2009年5月25日最高人民法院发布的《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》(法释〔2009〕10号)已对此予以肯定。因此,《刑法》第七十一条的"刑罚"包含附加刑。
经研究、讨论,虽然采用第一种意见从理论上分析并无明显的不当,但第二种意见更具合理性。其主要理由是:刑法第六十九条并没有将附加刑排除在刑罚之外,参考第一款对主刑并罚的限制加重方法,可以避免采用吸收原则畸轻、并科原则畸重的弊端。
所以,《刑法》第七十一条规定的新罪并罚制度中,"刑罚"指主刑和附加刑,对吴某未执行完毕的剥夺政治权利附加刑应与新罪的剥夺政治权利附加刑依照刑法第五十五条、第五十七条、第七十一条的规定并罚。
六、二审定案结论
潮州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)(三)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(四)项、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条、第六十四条之规定,作出如下判决:
1.维持潮州市湘桥区人民法院(2011)潮湘法刑初字第224号刑事判决第一、三项及第二项中对上诉人吴某的定罪部分。
2.撤销潮州市湘桥区人民法院(2011)潮湘法刑初字第224好刑事判决第二项中对上诉人吴某的量刑部分。
3.上诉人吴某犯抢劫罪,判处有期徒刑十一年六个月,剥夺政治权利四年,并处罚金人民币10000元,连同前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利十个月十八日,决定执行有期徒刑十一年六个月,剥夺政治权利四年,并处罚金人民币10000元。
七、解说
对《刑法》第六十五条与《刑法》第七十一条的适用均涉及到"刑罚执行完毕"的判断,而"刑罚执行完毕"是否包含附加刑的执行完毕,在理论存在分歧,使得实践中适用的冲突。笔者认为,《刑法》第六十五条规定的累犯制度中,"刑罚执行完毕"仅指主刑执行完毕;而《刑法》第七十一条规定的新罪并罚制度中,"刑罚"指主刑和附加刑。
(刘建鸿)
【裁判要旨】对《刑法》第六十五条累犯的规定,与《刑法》第七十一条又犯新罪的规定,均涉及到"刑罚执行完毕"的判断。《刑法》第六十五条规定的累犯制度中,"刑罚执行完毕"仅指主刑执行完毕;而《刑法》第七十一条规定的新罪并罚制度中,"刑罚"指主刑和附加刑。