（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：福建省寿宁县人民法院（2011）寿刑初字第43号刑事判决书。
二审裁定书：福建省宁德市中级人民法院（2011）宁刑终字第125号刑事判决书。
3、诉讼双方
公诉机关福建省寿宁县人民检察院，检察员魏朝龙。
被告人（上诉人）范某，男，1982年9月26日生于福建省寿宁县，汉族，初中文化，无业，住福建省寿宁县。
辩护人龚纯辉，福建人文律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省寿宁县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：叶帮岩；审判员：肖小明；人民陪审员：吴祖良。
二审法院：福建省宁德市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林雪义；审判员：谢瑞琴、曾鸣。
6、审结时间：
一审结案时间：2011年7月7日。
二审审结时间：2011年9月7日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
寿宁县人民检察院指控，2010年初，被告人范某与冯某向王某并购买"冰毒"。同年3月25日下午，二人商量到福州取回"冰毒"，范某承租叶某小轿车，费用二人平摊，由叶某开车将冯某送到福州，因王某未按约定将"冰毒"送到福州，冯某联系后到厦门一宾馆向王某取回约25克"冰毒"，并为范某取回约23克"冰毒"。3月27日，冯某携带"冰毒"返回寿宁，在福安市高速路口收费站被抓获，经宁德市计量测试所对冯某携带"冰毒"物品检测净重为47.6564克。被告人范某的行为应以运输毒品罪追究刑事责任。
被告人范某对起诉指控的犯罪事实无异议，辩称其是非法持有毒品而非运输毒品。辩护人意见，被告人范某的行为不是运输毒品，而是非法持有毒品罪，量刑时应考虑被告人作用较小、社会危害性不大及承认犯罪事实等情节予以定罪从轻处罚。
2、一审事实和证据
寿宁法院经审理查明，2010年初，被告人范某与同案人冯某通过范青认识在厦门市打工的王某，被告人范某与冯某即向王某购买"冰毒"。2010年3月间，被告人范某付给王某人民币11 000元，用于购买30克"冰毒"，冯某通过中国工商银行汇给王某人民币11 500元，用于购买25克"冰毒"。2010年3月25日下午，被告人范某与冯某商议，共同前往福州市提取王某从厦门送到的"冰毒"，被告人范某怕被抓即雇请叶某驾驶的浙C7119J小轿车，并预付车费人民币200元，由冯某负责取货，费用二人均摊。途中，冯某与王某联系，因王某未按约定将"冰毒"送到福州，故冯某即前往厦门市万江东方酒店王某所住房间内提取25克"冰毒"，并为被告人范某取回23克"冰毒"。2010年3月27日，冯某携带"冰毒"从厦门返回寿宁，在福安市高速路口收费站被寿宁县公安局民警抓获，同日同案被告人范某被抓获。经宁德市计量测试所对冯某携带的疑似"冰毒"物品检测，净重为47.6564克，上述"冰毒"经宁德市公安局物证鉴定所检验，成分是甲基苯丙胺。
上述事实，有控方提供的经庭审质证的下列证据证实：
1、证人叶某证言及辨认照片，证实其受被告人范某所雇送冯某到福州，途中冯某电话联系后赶到厦门一宾馆，此后冯某交给其一袋东西放到车上，回到福安收费站被抓获的事实。
2、证人王某证言及辨认照片，证实其通过范青认识冯某和范某，二人要其帮助购买"冰毒"，范某付给其11 000元，购买35克"冰毒"，冯某通过工行将8500元汇到其妻子杨莉的账户，购买25克。后冯某与一司机来厦门到其入住万江东方酒店房间，让冯某验货后成交，将冰毒交给冯某，范某所购买23克冰毒亦交给冯某转交。
3、证人范某证言及辨认照片，证实其与范某是朋友, 在冰毒货源短缺时相互间有买卖，曾与冯某一起吸食毒品并将毒品出卖给其。
4、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片，证实从浙C-719XX出租车上扣押到疑似毒品四包、锡纸七盒、塑料吸管三包、打火机二十个、香烟外壳三个等物品。
5、宁德市计量测试所《检测证书》、宁德市公安局物证鉴定所（宁）公（物证）鉴（毒品）字[2010]28号理化检验鉴定报告，证实从冯某处扣押的四包疑似毒品计重量为47.6564克疑似"冰毒"，经检测成分是甲基苯丙胺。
6、同案人冯某供述及辨认照片，其与范某曾各自向王某购买冰毒，2010年3月25日下午，其与范某商量前往福州市王某处提取冰毒，由范某负责雇请叶某的小轿车并预付200元，包车费二人均摊。其负责取货，途中与王某联系，因王某尚在厦门市，故其即前往厦门市王某所住的一宾馆内,在验货时,王某从一个烟盒内取出少许"冰毒"其和叶某及王某三人一起吸食，后王某给其25克"冰毒"、将范某的23克"冰毒"交给其带回。在返回寿宁县途中被寿宁县公安局民警抓获
此外，户籍证明，证实被告人范某生于1982年9月26日等基本身份情况。侦破报告，证实本案侦破过程。
3、一审判案理由
寿宁县法院认为，被告人范某与同案人冯某各自向王某购买"冰毒"，此后二人商议共同前往提取"冰毒"，由被告人范某雇请他人的出租车并预付费用，交由冯某运送毒品，具有运输毒品的主观故意，在运输毒品途中被公安机关当场查获，运输甲基苯丙胺47.6564克"冰毒"，其二人行为已构成共同运输毒品罪，公诉机关重审变更指控被告人范某犯运输毒品罪的罪名成立。鉴于被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。但被告人及其辩护人认为被告人的行为系非法持有毒品罪而不构成运输毒品罪的辩解与本案事实证据不符，不予采纳。
4、一审定案结论
寿宁法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款和最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：
被告人范某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，附加剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10 000元。
（三）二审控辩主张
被告人范某上诉称，原判定性错误，其行为应构成非法持有毒品罪，原判违背"上诉不加刑"原则，请求二审依法改判。
（四）二审事实和证据
宁德市中级人民法院审理查明，原判认定范某为收取其所购买的毒品，与他人商议后，由冯某前往福州提取毒品，范某雇请出租车并预付费用，交由他人运输毒品的事实清楚，证据确凿，予以确认。
（五）二审判案理由
宁德市中级人民法院认为，上诉人范某违反法律规定，运输毒品甲基苯丙胺47.6564克，途中被公安机关当场查获，其行为构成运输毒品罪。上诉人范某关于其行为构成非法持有毒品罪的上诉意见不予采纳。原判重审后加重上诉人范某的刑罚，违反法律规定，上诉人范某关于原判违背上诉不加刑原则的上诉意见予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。
（六）定案结论
宁德市中级人民法院法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销寿宁县人民法院（2011）寿刑初字第43号刑事判决。
二、上诉人范某犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10 000元。
（七）解说
本案原一审以被告人范某的行为构成非法运输毒品罪判处其有期徒刑八年，但依据量刑规范化的意见，结合同案犯冯某经再审、上访后最终确定刑为十一年，提供毒品的王某也被以贩卖毒品罪判处有期徒刑十一年，应当说被告人范某的量刑偏轻，因此重审后更正原审以非法运输毒品罪为运输毒品罪，而依法判处被告人范某有期徒刑十一年，从量刑的适当性说是正确的，但关键在于上诉不加刑原则在实践适用问题。
"上诉不加刑"是我国刑事诉讼中的一项基本原则，指的是当被告人提起上诉时，二审法院不得对被告人处以重于原判决的刑罚。该制度的目的在于切实保障被告人的上诉权利，并且可使二审的纠错功能得以充分实现。对于二审法院作出判决的情形，"上诉不加刑"的适用不存在争议，即应严格遵守该原则，不得加刑。但是，如本案事实不清或者证据不足的案件发回重审后能否加重刑罚，理论界和司法实践中有着不同的观点。
发回重审后可以加刑观点认为，对于二审法院已认定事实清楚、证据充分的案件，应按照"上诉不加刑"的原则，不得通过重审对被告人加刑。而对于事实不清或者证据不足的案件，并未规定不可以通过重审程序加刑，因此，如一审判决量刑不当，二审法院可以裁定撤销原判，发回重审，由一审法院改判加刑。但此观点明显与"上诉不加刑"的立法目的相背离。事实不清或事实清楚并没有量化标准，其决定权在于二审法官。如果上述观点成立的话，将可能出现二审法院将各种案件均以事实不清、证据不足为由发回重审，从而可能对被告人加刑的结果，这实际上是变相违反"上诉不加刑"的原则，其结果必然会破坏这一制度，损害被告人的上诉权。
如果通过重审程序可以加刑，也将背离了被告人的初衷，被告人就会质疑其是否得到公正的审判。被告人在经过二审发回重审、重审对其加刑的审判程序后，对上诉结果已非常失望，不可能对再次上诉的结果抱有希望，将会产生思想顾虑，严重影响其上诉的积极性。同时因为该加刑结果归根到底还是其本人上诉造成的，其心理必然遭受沉重打击，对此被告人势必产生"越上诉，越加刑"的想法，继而对上诉制度彻底失去信心，很可能出现即使一审判决不正确时也不敢再上诉的情况，最终在客观上限制被告人行使上诉权。
就本案面言，实际上存在是当程序正义和实体正义发生冲突时，何者优先的问题。现代司法理念告诉我们，没有正当程序所保障的裁判结果不会实现实体正义，也不具有公理性，只有公正的程序才能保证公正的实体，毕竟只有公正的程序才是"看得见"的公正，不能为追求实体公正去破坏司法公正的基础--程序公正，否则得到的"实体公正"必定是无源之水，也无法令当时人信服。
虽然本案存在量刑不妥问题，但重审并未变更原审认定的事实，不宜直接在重审中加重被告人的刑罚。补救措施可以按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第（五）项之规定："必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。"这说明了如果确实出现一审判决对被告人量刑畸轻的情况，应通过法定审判监督程序对此予以纠正，法律不允许通过其他诉讼程序直接对被告人加刑来纠错，如果允许经过重审加刑，上述有关通过审判监督程序纠错的司法解释的规定将形同虚设。
综上，目前我国正在加快法治建设与改革的步伐，同时也愈来愈重视对刑事被告人的人权保护，这就要求我们应该严格按照"上诉不加刑"原则审理被告人上诉的二审案件，以切实保护被告人的合法权益，尤其是其在程序上的权利，因此二审依据上诉不加刑原则，作出改判从程序上说是完全正确的。
（叶帮岩）
【裁判要旨】对于二审法院已认定事实清楚、证据充分的案件，应按照"上诉不加刑"的原则，不得通过重审对被告人加刑。而对于事实不清或者证据不足的案件，并未规定不可以通过重审程序加刑。但是如果可以对事实不清或者证据不足的重审案件加刑，那么可能出现二审法院将各种案件均以事实不清、证据不足为由发回重审，从而可能对被告人加刑的结果，这实际上是变相违反"上诉不加刑"的原则，其结果必然会破坏这一制度，损害被告人的上诉权。
