（一）首部

1、判决书字号：云南省昭通市昭阳区人民法院（2011）昭阳刑初字第161号刑事判决书。

2、案由：冉某、高某

3、诉讼双方：
公诉机关:昭通市昭阳区人民检察院,代理检察员李艳婷。
被告人：冉某，男，1983年9月8日生，汉族，昭通市昭阳区人，大学文化，居民，住昭阳区。因涉嫌犯盗窃罪于2011年1月6日被昭通市公安局昭阳分局刑事拘留，同年1月28日以涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。
被告人：高某，女，1983年7月31日生，汉族，昭通市昭阳区人，中专文化，居民，住昭阳区。因涉嫌犯盗窃罪于2011年1月6日被昭通市公安局刑事拘留，同年1月28日以涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织：
审判机关：云南省昭通市昭阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马玉郎；审判员：刘庆、王国娟。

6、审结时间：
2011年8月24日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控：
2011年1月2日至3日，被告人高某利用其在昭通恒邦购物广场收银员的便利条件，伙同冉某将恒邦购物广场顾客张某某、李某某、曾某某等人的储值卡上的余额转走，进而在恒邦购物广场消费，金额共计4060元。公诉机关认为被告人冉某、高某的行为已构成盗窃罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定定罪处罚。本案不划分主从犯，被告人高某有自首情节。根据二被告人的盗窃金额及认罪悔罪表现，建议判处二被告人一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金。

2、被告辩称：
被告人冉某、高某对公诉机关指控事实、罪名及适用法律均无异议。

（三）事实和证据
云南省昭通市昭阳区人民法院经公开审理查明： 2011年1月2日至3日，被告人高某利用其在昭通恒邦购物广场担任收银员的便利条件，向被告人冉某提供恒邦购物广场顾客信息，被告人冉某遂利用磁卡复制设备将恒邦购物广场顾客张某某、李某某、曾某某、孔某某、王某某的储值卡上的余额转走，进而在恒邦购物广场消费，金额共计4060元。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证明：
1、二被告人的户口证明，证实冉某、高某的基本情况；
2、被告人冉某、高某在公安机关侦查阶段的供述，证实2011年1月2日至3日，二人相互配合将恒邦购物广场顾客的储值卡上的余额转走，进而在恒邦购物广场消费的事实及经过；
3、失盗主张某某、李某某、曾某某、孔某某、王某某的陈述及其辨认笔录，证实2011年1月2日至3日，其各自的恒邦购物广场储值卡上的金额被盗的事实；
4、证人铁某某的证言，证实有顾客反映自己恒邦购物广场储值卡上的金额少了，后高某配合公司调查，在监控录像中指认出与其合谋盗窃顾客储值卡金额的冉某；
5、证人周某、何某的证言，证实其发现冉某盗刷顾客储值卡的过程；
6、抓获经过，现场指认笔录，搜查笔录，扣押及发货物品文件清单，恒邦购物广场购物机打票据，辨认笔录，说明，照片，磁卡复制设备一套（含针孔摄像机一台、磁卡复制器一台、插卡卡口一个），恒邦购物储值卡十张等证据与指控事实相印证。

（四）判案理由
云南省昭通市昭阳区人民法院经审理认为：被告人冉某、高某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为，已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律得当，应当予以采纳。被告人高某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，其行为构成自首，依法可从轻处罚。公诉机关对被告人冉某的量刑建议适当，应当予以采纳；对被告人高某的量刑建议不当， 不予采纳。鉴于二被告人归案后认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。作案工具磁卡复制设备一套，经查系被告人冉某的个人财产，应依法没收。

（五）定案结论
云南省昭通市昭阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条、六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人冉某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年一月六日起至二○一二年一月五日止），并处罚金人民币三千元（限本判决生效后三十日内缴纳）；
二、被告人高某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年一月六日起至二○一一年十一月五日止），并处罚金人民币二千元（限本判决生效后三十日内缴纳）；
三、作案工具--磁卡复制设备一套（含针孔摄像机一台、磁卡复制器一台、插卡卡口一个）、恒邦购物储值卡十张，依法没收。

（六）解说
此类案件近年在各地法院均有发生，各法院处理也各有区别，有的法院认为构成盗窃罪，有的法院认为构成诈骗罪。从犯罪的四个构成要件进行比较，盗窃罪与诈骗罪在主体、客体、主观方面这三个要件上是一样的，二者的区别在于客观方面。盗窃罪在客观方面表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。行为方法的"秘密性"是盗窃罪的显著特点。所谓秘密窃取，是指行为人采用自己认为不使他人发觉的方法占有他人财物，主要包括三种形式：一是将可移动的财物，秘密转移到行为人控制之下，并且脱离财物所有人或者持有人的控制范围；二是通过传输系统加以使用和消耗；三是以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人的电话号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用。诈骗罪在客观方面表现为用虚构的事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗行为的最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致"自觉地"、"自愿地"将自己所有或者持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。本案中，其一，二被告人在消耗顾客购物卡上的金额时，顾客是毫无察觉的，顾客并没有因为错误的认识而 "自觉地"、"自愿地"处理自己的财产权，这不符合诈骗行为的特点，却恰恰符合了盗窃行为的显著特点--"秘密性"；其二，二被告人使用伪造的购物卡，通过商场的刷卡系统，将顾客购物卡上的金额进行消耗这一方法，与前述"秘密窃取"的第二、三种表现形式是如出一辙的。故本院认为二被告人的行为符合盗窃罪的构成要件，应当定性为盗窃定罪。
随着市场经济的发展和人们消费水平的提高，人们在消费金额和消费频率上都与日俱增，现金携带的不便和零钱找补的麻烦等现金交易的缺陷，使越来越多的消费者和商家都越来越青睐"购物卡"这一支付工具。但购物卡不是本完美无缺的，其本身存在以下缺陷：第一，购物卡容易伪造；第二，购物卡只能在相对应的发卡超市查询余额，一些人的购物卡被盗刷之后没有及时发现，这也为犯罪分子提供了足够的潜逃时间；第三，购物卡体积小，易丢失，而且采取不记名形式，丢失后无法挂失；第四，购物卡大多没有密码，盗窃或拾到者均可刷卡消费。由于购物卡本身的这些缺陷，容易给犯罪分子可乘之机，这也是盗刷购物卡的犯罪不断出现的原因之一。但是我国现行法律对购物卡类的犯罪并没有像信用卡类的犯罪那样作出特别的规定。随着我国社会经济的发展，如何认定和处理此类案件，具有重大的现实意义，对法院的审判工作也具有普遍的指导意义。
（刘云）