(一) 首部
1. 判决书字号:
一审判决书:福建省福清市人民法院(2010)融刑初字第963号。
二审判决书:福建省福州市中级人民法院(2011)榕刑终字第263号。
3. 诉讼双方
公诉机关:福建省福清市人民检察院,检察员游书杰。
被告人杨某1(又名杨某2),男,1982年7月28日出生于福建省福州市,汉族,高中文化,无业,住福建省福州市台江区。因涉嫌犯诈骗罪于2010年7月17日被刑事拘留,同年7月28日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人杨孙勇,福建新世通律师事务所律师。
5. 审判机关和审判组织
一审法院:福建省福清市人民法院。
合议庭成员:审判长何剑峰;人民陪审员许文金、杨玉。
二审法院:福建省福州市中级人民法院。
合议庭成员:审判长:张行亮;审判员戴永忠、代理审判员张雅典。
6. 审结时间
一审审结时间:2011年1月27日。
二审审结时间:2011年6月15日。
(二)一审情况
1、一审诉辩主张
(1)福建省福清市人民检察院指控称
2010年4月份,被告人杨某1以"露小缝"网名通过QQ聊天认识了被害人林某。之后,被告人杨某1捏造合伙炒股票、投资煤矿、投资福州动漫城及女儿生病急需用钱等虚假事实,取得被害人林某的信任,先后13次骗取被害人林某人民币476850元,所得款项全部用于赌博、购买私人彩票、个人消费花光,其中还用赃款购买了一条金项链。2010年7月10日,被害人林某得知被骗后即向福清市公安局渔溪派出所报案。2010年7月16日晚,被告人杨某1又打电话以其女儿患白血病急需用钱向被害人林某借人民币50000元。次日中午,被告人杨某1按约到福清市渔溪镇拿钱时被福清市公安局渔溪派出所当场抓获,一条金项链被扣押,已发还被害人林某。
被告人杨某1的行为已构成诈骗罪,应依法惩处。
(2)被告人辩解和辩护人辩护意见
被告人杨某1辩解称,其没有捏造炒股票、女儿得白血病以及投资福州动漫城、投资煤矿等虚假事实,从被害人林某处只拿到32.8万元,其中18万元是被害人林某自愿给被告人杨某1花的,14.8万元是被害人林某资助给被告人杨某1做生意用的。
辩护人辩护称,被告人杨某1与被害人林某之间的金钱往来是民事借款及赠予关系,公诉机关认定被告人杨某1犯有诈骗罪不能成立。被害人林某实际只给付被告人杨某1人民币32.8万元,其中18万元是被害人林某赠予被告人杨某1用的,剩余14.8万元是被告人杨某1向林某借的,公诉机关认定的金额有误。建议依法对被告人杨某1作出无罪判决。辩护人向法庭提交了两份欠条的证据。
2.一审事实和证据
福清市人民法院经公开审理查明:
2010年4月份,被告人杨某1以"露小缝"网名通过QQ聊天认识了被害人林某。之后,被告人杨某1捏造合伙炒股票、投资煤矿、投资福州动漫城及女儿生病急需用钱等虚假事实,取得被害人林某的信任,先后13次骗取被害人林某人民币476850元,所得款项全部用于赌博、购买私人彩票、个人消费花光,其中还用赃款购买了一条金项链。2010年7月10日,被害人林某得知被骗后即向福清市公安局渔溪派出所报案。2010年7月16日晚,被告人杨某1又打电话以其女儿患白血病急需用钱向被害人林某借人民币50000元。次日中午,被告人杨某1按约到福清市渔溪镇拿钱时被福清市公安局渔溪派出所当场抓获,一条金项链被扣押,已发还被害人林某。
上述事实有下列证据予以证明:被害人林某的陈述及辨认笔录、被告人杨某1的供述、证人苏某、庄某等人的证言、QQ聊天记录、帐户明细、汇款凭证、借条、抓获经过、扣押清单及发还清单等。
3.一审判案理由
福清市人民法院根据上述事实和证据认为:被告人杨某1以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的方法,多次骗取他人财物计人民币526850元,数额特别巨大,其行为构成诈骗罪。其中被告人杨某1实施一起诈骗人民币50000元未遂,依法比照既遂予以从轻处罚。
4.一审定案结论
一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定,判决如下:一、被告人杨某1犯诈骗罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币一万元。二、继续追缴被告人杨某1的非法所得人民币476850元,发还被害人林某。
(三)二审诉辩主张
杨某1上诉称,一、其与林某之间的金钱往来是民事借款及赠予关系,一审认定其犯有诈骗罪认定事实错误;二、一审认定本案的金额为526850元实属错误;三、一审判决继续追缴上诉人的非法所得人民币476850元发还林某,所认定的金额有误。其辩护人提出:一、本案杨某1与林某之间的金钱往来是民事借款及赠予关系,一审认定其犯有诈骗罪不能成立;二、本案林某实际支付给杨某1仅32.8万元人民币,其中18万元是林某赠予上诉人用的,剩余14.8万是向林某的借款,一审认定金额为526850元实属错误;三、一审判决继续追缴上诉人的非法所得人民币476850元发还林某,所认定的金额有误。
(四)二审事实和证据
二审认定的事实和证据与一审相同。
(五)二审判案理由
福州市中级人民法院根据上述事实和证据认为:上诉人杨某1杨某1以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的方法,多次骗取他人财物,其中诈骗既遂人民币476850元,数额巨大,诈骗未遂人民币50000元,其行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法。但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第一条及第六条的规定,诈骗既有既遂,又有未遂,达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚,因此对上诉人杨某1的量刑幅度应在三至十年有期徒刑内量刑。
(六)二审定案结论
福州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及第六条的规定,判决:
一、撤销福建省福清市人民法院(2010)融刑初字第963号刑事判决第一、二项;
二、上诉人(原审被告人)杨某1犯诈骗罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币一万元;
三、继续追缴杨某1的非法所得470250元,发还给林某。
(七)解说
本案一、二审法院对本案认定被告人杨某1构成诈骗罪的事实和证据均无异议,争议的焦点主要是被告人杨某1在诈骗犯罪过程中既有既遂情节,又有未遂情节的情况下如何认定其诈骗的金额。
一审法院认为应将杨某1诈骗的既遂金额和未遂金额累计计算,故以被告人诈骗的总金额人民币526860元来认定,认定其诈骗"数额特别巨大",未遂的50000元作为情节来考虑,故应在十年以上量刑,对被告人判处有期徒刑十二年。但二审法院认为,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,"诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。",本案被告人杨某1诈骗犯罪恰恰属于此种情形,其诈骗既遂数额达人民币476860元,未遂金额达人民币50000元,均应认定为诈骗"数额巨大"的范围,达到同一量刑幅度,故应以诈骗罪既遂处罚,应在有期徒刑三年至十年期间量刑。鉴于其未退赃,无悔罪表现,故二审对其在该量刑幅度内从重判处有期徒刑十年是正确的。至于一审法院将诈骗既遂数额和未遂数额累计计算,认定其诈骗数额特别巨大并对其在有期徒刑十年以上量刑是错误的。
(张行亮)
【裁判要旨】对于诈骗行为中既有既遂,又有未遂的情形,不能简单的将诈骗既遂数额和未遂数额累计计算,而应分情况处理。对达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。