（一）首部

1、判决书字号：成都市温江区人民法院（2011）温江民初字第129号判决书。

2、案由：合伙协议纠纷。

3、诉讼双方：
原告：于某
被告：王某

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织：
审判机关：四川省成都市温江区人民法院
合议庭组成人员：审判长覃勇、代理审判员王茂黎、人民陪审员喻正权。

6、审结时间：2011年6月27。

（二）诉辩主张

原告于某诉称，原告与被告于2007年12月14日签订了《美容院托管经营协议书》一份，以托管经营的方式委托被告负责全权经营原告美容院。同时约定了被告的受委托报酬为美容院收益的四成（即40%）。另外双方还约定了原告另行以工资形式一次性支付给被告200000元委托报酬。其后原告通过汇款等方式，先后共交给被告2698926元、200000元委托报酬、车牌号为晋N的沃尔沃轿车一辆及价值11394元的"虞美人"菲儿蒂妮系列化妆品用于经营。被告运用这些委托财产，以其个人名义开设了温江虞美人美容五环店、新都区虞美人美容店、温江虞美人美容赞元街店等五家个体户美容店。期间被告转交回原告经营所得397931元。后因被告未尽妥善处理事务的义务，双方发生矛盾，被告遂终止履行委托协议，不再处理委托事务，拒不返还委托财产及受原告委托经营所取得的财产，也不向原告说明委托财产的现状和去向。原告认为除认可用于支付工资的393 804元、支付房租的286 800元外，被告应返还原告剩余的委托财产及被告受原告委托经营所取得的全部财产，不能返还的应向原告赔偿相应价值的损失。诉讼请求：1、请求判令被告返还委托管理的财产：2 018 322元（2698926元－工资393804元－房租286800元=2018322元）、车牌号为晋N的沃尔沃轿车（暂估价值200 000元）、价值11 394元的"虞美人"菲儿蒂妮系列化妆品、美容院经营所得50 000元，以上总价值为2 268 322元；2、如被告不能返还委托管理的财产，请求判令被告赔偿同等价值的损失；3、请求判令被告承担本案的诉讼费用。本案经本院审理后认为原、被告双方的法律关系为合伙关系后，原告将前两项诉讼请求变更为：1、请求判令解除双方的合伙关系，判令被告返还原告投入的合伙财产：2 018 322元（2698926元－工资393804元－房租286800元=2018322元）、车牌号为晋N的沃尔沃轿车（暂估价值200 000元）、价值11 394元的"虞美人"菲儿蒂妮系列化妆品、美容院经营所得50 000元，以上总价值为2 268 322元；2、若被告因经营亏损不能返还上述合伙财产，请求判令被告向原告赔偿其应承担的损失。

被告王某辩称，原告与被告签订的不是委托合同，2007年12月14日，原告作为大连市虞美人贸易有限公司、香港虞美人国际集团有限公司的法定代表人，与被告签订了《美容院托管经营协议书》，因协议书系在机场所签，故未加盖公司章印。2008年大连市虞美人贸易有限公司以正式文件形式任命了被告为直营店总经理。故被告系与大连市虞美人贸易有限公司发生合同关系，与原告个人无关。在经营过程中，财务人员均是由原告指派，账目亦是由原告财务人员掌管，被告只是负责培训员工，管理其他具体美容方面的事宜。被告所得的经营资金均是通过大连市中山区虞美人形象设计工作室和吴某汇款，亦与原告个人无关。被告系依照大连市虞美人贸易有限公司指派履行管理职责，故被告与大连市虞美人贸易有限公司应为劳动合同关系，与原告并非委托管理关系。

（三）事实与根据
经审理查明，2007年12月14日，原告作为合同的乙方与作为合同甲方的被告签订了一份《美容院托管经营协议书》，上载明："经过充分的协商和沟通，甲（管理商）乙（投资商）双方本着互惠互利、共担分（风）险的基本原则达成合作协议；一、合作形式1、甲方以托管经营的方式接受乙方委托负责全权经营乙方美容院，按照经营利润四六标准分成，甲方四成乙方六成。2、甲方全权负责乙方店务经营管理，对店铺的店务管理进行标准化的规范，建立高效的业务流程，实现正规化管理。......4、甲方据营业需要制定项目引进计划，向乙方提交项目预算报告，经乙方批准后执行。......6、对托管店的财务按标准化的店铺财务管理模式执行，财务人员由乙方指派。......二、利益核算1、甲乙双方约定以托管店经营利润为利益分配标准，按照经营利润四六标准分成，......分配方式为经营一年后，营利减去投资款作为分配（第十三个月的25号）；......三、双方责任和义务1、由乙方出资壹佰万作为市场启动资金；2、需要由甲方所负责的服务项目，甲方全力支持并贯彻执行。"同日，作为乙方的原告与作为甲方的被告签订了《备忘录一》，上载明："1、甲方基本工资每月发放一次，发放时间定为本月后的第一个月10号准时发放到卡上，金额为1.5万元整人民币。"《备忘录一》上还对营业额对被告业绩提成有详细的约定。2008年1月21日，经原、被告双方签字，对原告已出资情况进行了确认。其中，包括2007年12月14日支付给被告的200000元工资，原告共出资现金为1000000元；出资产品价值为11394元；晋N车所产生的费用35667元，以上三项总计1047067元。双方亦确认，被告所得工资200000元不计算在投资款中，车辆除送车费用8022元外不计算在投资成本中。同时，双方约定每月一次对账，确定财务收支。2008年2月起，大连市中山区虞美人形象设计工作室和吴某通过银行汇款方式，向被告汇款200余万元。2008年3月25日，"温江虞美人美容五环店"、"新都区虞美人美容店"、"温江虞美人美容赞元街店"、"青羊区虞美人美容店"、"都江堰市虞美人美容店"五店均被登记为个体工商户，登记的经营者均为被告王某。经营期间，被告及店内财务人员共汇款500000余元在原告银行卡上。2008年8月底，因经营状况不佳，上述五家美容店全部关闭。2009年3月20日，原告于某向被告王某发出律师函，要求被告王某向原告于某返还委托其经营的财产及全部经营所得。现因原、被告就双方合同关系、经营责任承担等不能达成一致意见，原告遂诉至本院如前述诉讼请求。
另查明，五个美容店每次向原告申请用款时均有被告及会计兰某在用款申请书上签字。同时，在原告向本院提交的一份"用款申请书"上载明经手人为兰某。
庭审中，被告陈述：原告每次转入的资金均是通过转账的方式打入以被告王某名义申请的银行卡中，但银行卡密码由会计兰某持有；美容店每月的支出情况及相关票据由会计通过快递的方式邮寄给原告。
一审诉讼中，被告对合伙经营剩余财产进行清点，向本院提交库房盘点清单一份，载明尚余车牌号为晋N××××9的沃尔沃轿车1辆，包括美容床25张、丰胸仪2台、太空床25张等物品若干（详见被告王某提供的库房盘点清单）。

(四)判案理由
温江区人民法院根据上述事实和证据认为：综合原、被告庭审陈述及质证意见，本案争议的焦点在于：1原、被告之间的法律关系；2被告应否返还原告投入的全部财产及物品。
针对第一项争议焦点：原、被告双方签订的《美容院托管经营协议书》中作出的原告负责资金和实物的出资，被告负责店务经营管理，双方对经营所得约定按照利润四六分成及财务人员由原告指派的约定，并不符合委托合同的约定，故对原告主张原、被告双方系委托关系的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定："两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙。"和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条规定："公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。"的规定，被告的经营管理行为应为技术出资，双方的法律关系应为合伙关系。被告辩称，被告系与原告作为法定代表人的大连市虞美人贸易有限公司建立的劳动关系，原告不是本案适格主体。但从原、被告签订的《美容院托管经营协议书》中反映的合同相对方并不是大连市虞美人贸易有限公司，落款处亦无大连市虞美人贸易有限公司章印，被告接收的经营资金及工资亦不是由大连市虞美人贸易有限公司提供，故对被告此辩称意见，本院不予认可。
二、被告应否返还原告投入的全部财产及物品。
根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十八条规定："只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担"的规定，对合伙期间的亏损原、被告双方应按盈余比例分担。本院在向双方当事人释明双方的法律关系为合伙关系以后，要求原、被告向本院提交相关清算证据，对合伙期间的债务进行清算，但原、被告双方均未向本院提交证据。根据原、被告双方约定财务人员由原告指派及合同履行中每次申请款项均有财务人员兰某签字的事实，本院认定财务人员系原告指派，原告应对合伙期间的财产进行清算，现原告在本院限定的举证期限内未提交相关清算证据，故对原告主张返还其投入的合伙财产的诉讼请求本院不予支持。现合伙经营剩余财产根据被告清点，尚余车牌号为晋N的沃尔沃轿车1辆，包括美容床25张、丰胸仪2台、太空床25张等物品若干（详见被告王某提供的库房盘点清单）。因被告对合伙经营的剩余财产返还原告均无异议，故原告要求由被告向原告返还合伙经营的剩余财产车牌号为晋N的沃尔沃轿车1辆，包括美容床25张、丰胸仪2台、太空床25张等物品（详见被告王某提供的库房盘点清单）的主张，本院予以支持。

(五)定案结论
温江区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决如下：
一、被告王某于本判决生效之日起十日内向原告于某返还车牌号为晋N的沃尔沃轿车1辆，包括美容床25张、丰胸仪2台、太空床25张等物品（详见被告王某提供的库房盘点清单）。
二、驳回原告于某的其他诉讼请求。
本案案件受理费24947元，诉讼保全费5000元，共计29947元，由原告于某负担23957.6元，被告王某负担5989.4元。（此费原告已预缴，被告在本判决生效后十日内向原告支付）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

(六)解说
美容托管是近年来众多美容院选择的经营方式，但是现有的合同法中并未对托管的方式进行明确界定。有的学者认为托管应归类于委托合同中，在从事托管合同中产生的债权债务应由托管权利人承担。但有的学者认为，在托管合同中，对双方的法律关系认定，应从双方的权力义务进行分析，不能一概认定为委托。在本案的审理过程中，对双方当事人之间的法律关系，各个法官的意见是不相同的。有的法官认为本案中，从合同及双方在具体经营美容业务中可以看出，被告所从事的业务均是按照原告制定的经营项目规划开展的，同时，美容店日常的所有开支都必须由会计及被告先制定用款申请书再向原告申请用款，并有原告决定是否拨付。故被告在处理美容业务中实际是遵守委托人的指示处理委托事务。被告不应为合伙关系，首先，虽然被告以前在美容行业从事的工作具有一定的技术性，但他每月付出了劳动，已通过每月1.5万元的工资予以量化，其并没有合伙的实际实物。其次，如果被告为合伙人，其由权利决定合伙的具体实物，对人事任免等都有一定的决定权。但是本案中，被告在从事具体实物时均是听从被告的具体安排，其在美容店的职务也是由原告安排的。最后，对于委托合同的报酬，法律赋予当事人自行协商的权利。原、被告双方签订的合同中约定的按照经营利润四六标准分成，应认为对于该分成的约定应视为在被告管理得当获得盈利后的一种奖励。所以，原告与被告之间并不能认定为合伙关系。但是，本案法官就双方在履行托管协议中，设立的店面均是以王某名义设立及利润分成的方式来最终认定为合伙关系，也是考虑了公平原则来认定的。笔者下面就以本案为例，从以下两点来分析委托关系与合伙关系的不同，来认定本案的法律关系。
一、出资方式不同
委托合同是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。委托合同是以为他人处理事务为目的的合同，是一种典型的以当事人特定的社会技能提供劳务以完成一定任务的合同。委托关系中，委托的财产全部属于委托人所有，受托人仅就委托人得财产进行管理，其中受托人应具有管理该类财产的相关知识。在合伙关系中，合伙财产应有合伙人共同出资，当然按照《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定："两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙。"和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条规定："公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。"的规定，合伙人并不一定要实物出资，也可以将技术性劳务进行出资。本案中，被告王某系具有十几年美容经验的技术人员，在履行托管协议中，王某不仅要管理原告交给的五家店面的管理工作，同时也要对顾客进行美容服务，故对王某提供的美容技术也可认定为技术性劳务出资。
二、风险及利润承担方式不同
委托合同中，一切风险及利润均有委托人承担，与受托人无关，不管委托人是否盈利，委托人均应按约定向受托人支付报酬。而在合伙关系中，合伙人是同享利润共担风险。本案中，被告王某在履行托管协议过程中，不仅按月得到于某发放的工资，而且能得到40%的利润。王某在庭审中辩称其利润系王某给予她的奖励，不应视为对利润的分成。但实践中，职工的奖励一般与其营业额相挂钩，而不应是利润。而在美容店与王某工作的其他员工，其劳动合同中明确约定了工资报酬，而没有利润的分配。而且在设立的五家店时，均是以王某的名义设立，其在美容店的低位绝不仅仅是一个员工，如果认定利润系工资的一部分，显然与事实不符,故对于利润的约定应认定为对合伙财产的利润分成，王某也按利润的分配方式来承担经营中的风险。