（一）首部

1．判决书字号：四川省成都市温江区人民法院（2013）温江刑初字第318号。

2．案由：交通肇事案。

3．控辩双方
公诉人：四川省成都市温江区人民检察院，检察员：何艳。
被告人：曹某，男，1982年11月2日生，四川省资中县人，汉族，初中文化，户籍所在地：四川省资中县。2013年5月16日因本案被逮捕。
辩护人：陈忠玉、陈华，四川汇圣律师事务所律师。
被告人：唐某，男，1981年2月7日生，四川省资中县人，汉族，初中文化，户籍所在地：四川省资中县。2013年5月17日因本案被取保候审。
辩护人：李尉，四川汇圣律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：四川省成都市温江区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈枫；代理审判员：胡薇薇；人民陪审员：刘昌贵。

6．审结时间：2013年12月5日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2013年5月1日21时许，被告人曹某饮酒后驾驶牌照为川AXXXX1的“帝豪”牌小型轿车，超速行至成都市温江区南熏大道与柳林路十字交叉路口人行道处时，与行驶前方骑自行车横过道路的被害人李某相撞，造成李某受伤、两车受损的道路交通事故。李某经医院抢救无效于当日23时15分死亡。事故发生后，被告人曹某弃车逃离现场，并指使被告人唐某前往公安机关作假证明，掩盖其犯罪行为。次日0时45分，被告人唐某主动到成都市公安局温江区分局交通警察大队，谎称其系肇事汽车驾驶者，意图包庇曹某。经认定：被告人曹某承担本次道路交通事故的全部责任，经鉴定：李某的死亡原因为车祸致重度颅脑损伤死亡。

2.被告辩称
被告人曹某的辩护人的辩护意见为：（1）被告人曹某找人顶包意图是找人来承担责任，不是逃避法律责任，不构成肇事后逃逸；（2）被告人曹某指使他人顶包的行为本身是逃逸的手段和表现方式，不能数罪并罚；（3）被告人曹某是自首，积极赔偿被害人家属并取得谅解；（4）被告人曹某是初犯，平时一贯表现良好，当庭认罪且认罪态度好。综上，请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人唐某的辩护人的辩护意见为：（1）被告人唐某主动投案，如实供述罪行是自首；（2）被告人唐某是初犯，平时一贯表现良好，当庭认罪且认罪态度好，取得了被害人家属谅解；（3）被告人唐某犯罪情节和危害后果轻微，且受到的刑事强制措施已足以达到对其惩罚和教育的目的。综上，请求给予刑事处罚。

（三）事实和证据
四川省成都市温江区人民法院经公开审理查明：2013年5月1日21时许，被告人曹某饮酒后驾驶牌照为川AXXXX1“帝豪”牌小型轿车，行至成都市温江区南熏大道与柳林路十字交叉路口人行道处时，与行驶前方骑自行车横过道路的被害人李某相撞，造成李某受伤、两车受损的道路交通事故。李某经医院抢救无效于当日23时15分死亡。事故发生后，被告人曹某弃车逃离事故现场，并给被告人唐某打电话叫其赶来，唐某开车赶到后，曹某让唐某去公安机关谎称自己撞了人。次日0时45分，被告人唐某主动到成都市公安局温江区分局交通警察大队，谎称其系肇事汽车驾驶员，意图包庇曹某，当日22时许，办案民警在办理唐某涉嫌交通肇事一案时，发现曹某有涉嫌交通肇事的重大嫌疑，于是传唤曹某到交警大队接受讯问，5月7日14时许，曹某到案并承认发生交通事故时是其本人驾驶川AXXXX1轿车的事实。经认定：被告人曹某承担本次道路交通事故的全部责任，经鉴定：李某的死亡原因为车祸致重度颅脑损伤死亡。
另查明，被告人曹某于2013年5月17日赔付死者家属共计人民币488 000元，曹某、唐某取得了被害人家属的谅解。
上述事实有下列证据证明：
1．公安机关受案登记表；
2．接警记录；
3．受理道路交通事故案件登记表；
4．到案经过；
5．证人范某、钟某、曾某、黄某、许某、刘某、李某1的证言；
6．道路交通事故现场勘查笔录、现场图及事故照片；
7．被害人李某的户籍信息；
8．被告人机动车驾驶证，驾驶人信息查询结果；
9．扣留车辆登记表；
10．返还物品凭证；
11．川AXXXX1行驶证及车辆信息；
12．被害人医院出诊登记本，医院住院病例，死亡记录，尸体处理通知书；
13．道路交通事故车辆技术检验报告；
14．道路交通事故认定书；
15．成都市公安局温江区分局物证鉴定室法医学尸表检验鉴定意见书；
16．交通事故赔偿协议书；
17．收条；
18．谅解书；
19．被告人曹某、唐某的供述；
20．被告人的身份证明。

（四）判案理由
四川省成都市温江区人民法院经审理认为：被告人曹某违反道路交通运输管理法规，酒后驾驶机动车辆，造成致一人死亡并负全部责任的道路交通事故，且交通肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，应依法惩罚。被告人唐某明知曹某是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为已构成包庇罪，应依法惩罚，成都市温江区人民检察院指控被告人曹某犯交通肇事罪，唐某犯包庇罪的事实清楚，所举证据经庭审质证，确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对公诉机关指控被告人曹某应以交通肇事罪和妨害作证罪数罪并罚的公诉意见，本院认为，被告人曹某交通肇事后指使他人顶替的行为是交通肇事逃逸的一种手段和表现方式，不应单独认定妨害作证罪，故对此公诉意见不予采纳。对被告人曹某的辩护人所持被告人曹某的犯罪行为构成交通肇事一罪，当庭认罪且认罪态度好，积极赔偿被害人家属并取得谅解，请求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳；所持被告人曹某系自首，找人顶替的意图是找人来承担责任，不是逃避法律责任，不构成交通肇事逃逸的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。对被告人唐某的辩护人所持被告人唐某当庭认罪且认罪态度好，取得了被害人家属谅解的辩护意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳；所持被告人唐某系自首，请求免予刑事处罚的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。鉴于二被告人均系初犯，有悔罪表现，判处缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

（五）定案结论
四川省成都市温江区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，作出如下判决：
1．曹某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
2．唐某犯包庇罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。

（六）解说
本案的典型性在于：究竟对交通肇事后让人顶包的行为性质如何认定，是按照交通肇事罪和妨害作证罪实行数罪并罚，还是认定只构成交通肇事罪一罪进行处罚。司法实践对此没有形成统一的观点和裁判尺度，理论界也缺乏通说，理论支撑不足。这难免会出现在全国各地法院遇到类似案例时同案不同判的现象。对此，该案件在处理过程中，将交通肇事后让人顶包的行为认定为逃逸行为，作为交通肇事行为的后续行为纳入交通肇事罪中的量刑情节来处理，以构成交通肇事罪一罪处罚，排除了对“交通肇事后让人顶包”这一逃逸行为单独进行刑法评价，不仅符合罪刑法定原则的精神，也避免了对同一犯罪行为进行重复评价的问题。
1．交通肇事逃逸和妨害作证罪构成要件分析及比较
根据我国刑法规定，交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。根据司法解释，“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人在发生了构成交通肇事罪交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证，或者指使他人作伪证的行为。妨害作证罪的构成要件包括罪体、罪责。参见陈兴良：《陈兴良刑法学教科书——规范刑法学》，418页，北京，中国政法大学出版社，2003。罪体包括行为和客体。妨害作证罪的行为是以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证，或者指使他人作伪证。由此可见，本罪的行为具有以下两种情形：（1）以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证。这里的以暴力方法阻止证人作证，是指采用人身强制的方法，使证人无法向司法机关提供证言。以威胁方法阻止证人作证，是指采用精神强制的方法，使证人不敢向司法机关提供证言。以贿买方法阻止证人作证，是指以金钱收买的方法，使证人不愿向司法机关作证。（2）指使他人作伪证。这里的指使他人作伪证，是指唆使他人向司法机关作虚假的证明。妨害作证罪的客体是证人或者他人。这里的证人，是指知道案件真实情况的人。他人，既包括知道案件真实情况的证人，也包括不知道案件真实情况的其他人。
妨害作证罪的责任形式是故意。这里的故意，是指明知是妨害作证的行为而有意实施的主观心理状态。交通运输肇事后逃逸属于交通肇事罪的结果加重、法定刑升格的情节，张明楷教授在其著的《刑法学》第三版中就该“逃逸”进行了解释说明，他认为将“逃逸”解释为“为逃避法律追究而逃跑”不具有合理性。犯罪后为逃避法律追究而逃跑，对于犯罪人而言可谓“人之常情”。换言之，犯罪后为逃避法律追究而逃跑，是不具有期待可能性的行为。如果将“逃逸”解释为为逃避法律追究而逃跑，那么，刑法为什么不将逃逸规定为其他犯罪的法定刑升格的情节？显然，刑法之所以仅在交通肇事罪中将逃逸规定为法定刑升格的情节，是因为在交通肇事的场合，往往有需要救助的被害人，进而促使行为人救助被害人。由于行为人的先前行为（包括构成交通肇事罪的行为）使他人生命处于危险状态，产生了作为义务，不履行作为义务的行为，当然能够成为法定刑升格的根据。所以，应当以不救助被害人（不作为）为核心理解和认定逃逸。
因此，这里的不救助被害人而逃逸侵害的法益和指使他人顶包作假证行为侵害的法益有交叉也有区别，指使他人顶包行为本身就有可能排除肇事者积极救助被害人的行为，同时客观上又妨害了国家司法机关的正常诉讼活动。
2．顶包行为的认定成为此类案件裁判的关键
究竟顶包行为属于交通肇事后的单独行为，侵害的是单独的法益，符合单独的妨害作证罪的构成要件，予以单独评价；还是属于交通肇事后的逃逸行为，只需将逃逸行为作扩大化解释，包含顶包行为，不必要作重复性评价，即按侵害同一法益，构成交通肇事罪一罪处罚，目前仍然争议较大，各地做法不一。尤其随着醉驾入刑，酒后驾驶机动车的行为归责从行政处罚上升到以危险驾驶罪追究刑事责任的高度，其责任处罚力度不可谓不大。《中华人民共和国刑法》第一百二十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”对于国家工作人员，我国公务员法有明确规定，国家工作人员因构成刑事犯罪，将予以开除。对受过刑事处罚的人，将不会被录用为公务员《公务员法》第二十四条：“下列人员不得录用为公务员：(一)曾因犯罪受过刑事处罚的……”。因此，在交通肇事后找人顶包，脱离刑事追责的肇事者越来越多，各地的类似案件也在不断增加，如果这种同案不同判的现象屡屡发生，将会极大地损害人民法院的司法公信力，违背最高人民法院近几年大力提倡增强人民法院司法公信力的理念和精神。《最高人民法院关于切实践行司法为民　大力加强公正司法　不断提髙司法公信力的若干意见》第六条：“坚持正确实施法律。进一步加强和完善审判监督指导，努力提高司法政策、司法解释的针对性、科学性、合理性和实效性，充分发挥指导性案例和参考案例的重要作用。建立健全适用法律的规则体系，规范自由裁量权，统一司法尺度，严格裁判标准，继续推进量刑规范化。规范案件改判、发回重审及提起再审的标准。上级法院既要尊重下级法院的自由裁量权，又要依法纠正下级法院的错误裁判。”因此，顶包行为本身较大多数民众欠缺期待可能性，但客观上其的确妨碍了司法活动，具有一定的社会危害性。这种危害性本身是属于量刑范畴内考虑的因素，还是单独成立妨害作证罪，成为判断其构成交通肇事一罪或同时构成妨害作证罪的关键。
3．对交通肇事后让人顶包的行为宜按交通肇事罪一罪处罚
首先，交通肇事后的逃逸行为的本质特征是逃避惩罚，肇事者肇事后找人顶罪的主观意图是为规避交通肇事行为可能引起的刑事处罚，其仅仅是一种为逃脱责任追究而作出的行为选择，该行为缺乏期待可能性，不应单独纳入妨害作证罪评价。交通运输肇事逃逸行为，对逃逸不能作纯粹字面上的理解，应严格按照罪刑法定原则从立法精神和立法意图上去理解，肇事者肇事后找人顶罪的本质目的是逃避惩罚，是交通肇事后为对抗侦查，逃避法律追究的后续行为，可以归结为肇事逃逸，属于交通肇事罪的加重处罚情节，应以一罪论处。同时，按照有利于被告人的原则，在法律适用时可以做多种解释时，应当以有利于被告人的解释作为解决案件的依据，只有这样人的行为才具有可预期性，这也是现代法治社会的基本要求。参见隋玉利、汪建成、黄伟明、徐志涛、于徐东、倪爱静、王乐成：《交通肇事后找人“顶罪”的行为应如何处理》，载《人民检察》，2008(16)。
其次，司法解释规定，行为人是否构成交通肇事逃逸，应当从行为人有无“逃避法律追究”和“离开事故现场”两方面进行考量。逃避法律追究，一般是指行为人为了逃避行政责任、民事责任和刑事责任。肇事者指使他人作伪证，而后离开事故现场，具备了认定交通肇事逃逸所要求的主、客观要件，应认定为交通肇事逃逸。
最后，肇事者在客观上一定程度妨害、影响了司法机关的侦查活动，但其主观上并不是故意对抗司法机关的侦查，也不是出于故意报复顶包人使其陷入犯罪。找人顶包行为属于肇事者在交通肇事后为逃避法律追究的后续行为，其行为的本质特征应归结为逃逸行为，对肇事者应按照交通肇事罪一罪处罚，同时在量刑时应将肇事者找人顶包的行为作为法定刑升格情节予以考量。如此，不但不会违背禁止重复性评价的刑法原则，同时也符合刑法的谦抑性原则，不至于两罪并罚而加重肇事者的刑事责任，这样的判决更多的符合社会大众的心理预期，也有利于构成交通肇事犯罪后让人顶包的行为人。
4．结论
交通肇事后指使他人顶包的行为是交通肇事后逃逸的一种手段和表现方式，因为，交通肇事后，毁灭证据、指使他人顶替或者作伪证，根本目的是使自己逃避法律的追究，从本质上说是交通肇事后逃逸行为。对交通肇事后让人顶包的行为应按交通肇事罪一罪处罚，同时将找人顶包行为归属于逃逸行为，在量刑阶段综合考虑犯罪情节的轻重，按照《刑法》第一百三十三条的规定，对违反交通运输管理法规，交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，在法定刑范围内宣告处罚。同时，笔者建议，各地法院应将类似案例出现的不同裁判结果层报最高人民法院，最高人民法院以司法解释的形式作出统一规范化解释，或者以指导案例的形式指导各地法院，以便统一裁判尺度，消除外界对法院审判工作的误解。
（四川省成都市温江区人民法院　魏义欢）