一、首部

1、判决书字号：聊城市中级人民法院（2011）聊刑二初字第13号判决书

2、案由：盗窃

3、诉讼双方
公诉机关：山东省聊城市人民检察院
被告人：洪某、洪某2、张某、赵某、贾某

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：聊城市中级人民法院。
合议庭组成人员：
审判长：任家红；审判员：闫蕾；人民陪审员：陶芳忠

6、审结时间：2011年7月12日。

二、控辩双方意见

1、公诉机关指控
2009年2月至7月间，被告人洪某、洪某2、张某、赵某伙同他人，交叉结伙，在阳谷县祥光铜业有限公司仓库内，分三次盗窃该公司的铜流槽17块，后将所盗窃的铜流槽经被告人贾某卖掉。其中，洪某参与盗窃3次，价值413 025元；洪某2参与盗窃2次，价值379 098元；张某参与盗窃2次，价值198 825元；赵某参与盗窃2次，价值379 098元。
公诉机关认为被告人洪某、洪某2、张某、赵某的行为构成盗窃罪，被告人贾某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应该依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条之规定处罚。

2、被告人辩称
被告人洪某、洪某2、张某、赵某供述起诉书指控的犯罪事实，无辩解。被告人洪某的辩护人认为公诉机关认定涉案铜流槽的数量及价值过高，应以实际查明的数量来计算被告人盗窃的价值；洪某在共同犯罪中是从犯，应当从轻或减轻处罚；认罪态度较好，有自首和积极退赃情节，应对其从轻或减轻处罚。被告人洪某2的辩护人认为公诉机关认定涉案铜流槽的数量及价值过高，应以台账记载丢失的数量为准；在共同犯罪中是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；认罪态度较好，有悔罪表现，是初犯、偶犯，积极退赃，请求对其从轻或减轻处罚。被告人张某的辩护人认为张某在共同犯罪中是从犯，应当从轻或减轻处罚；有自首行为，可以从轻或减轻处罚；认罪态度较好，无前科，请求对其从轻或减轻处罚。被告人赵某的辩护人认为赵某在共同犯罪中是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；系初犯、偶犯，认罪态度较好，积极退赃，请求对其从轻处罚。被告人贾某辩解不知道帮助销售的铜流槽是赃物；其辩护人认为被告人贾某认罪态度较好，请求对其从轻处罚。被告人洪某、洪某2、张某、赵某的辩护人均认为各被告人的行为构成职务侵占罪。

三、 事实和证据
聊城市中级人民法院经审理查明：
（一）盗窃的事实
2009年2月至7月间，被告人洪某、洪某2、张某、赵某伙同他人，交叉结伙，在阳谷县祥光铜业有限公司仓库内，分三次盗窃该公司的铜流槽17块，后将所盗窃的铜流槽经被告人贾某卖掉。其中，洪某参与盗窃3次，价值413 025元；洪某2参与盗窃2次，价值379 098元；张某参与盗窃2次，价值198 825元；赵某参与盗窃2次，价值379 098元。
1、2009年2月份的一天，被告人洪某、张某事先与阳谷祥光铜业公司门岗值班员亓某（在逃）串通后，洪某驾驶自己的三轮车进入阳谷县祥光铜业有限公司仓库内，伙同张某使用电动叉车将该仓库内价值33 927元的两块铜流槽放到三轮车上，从亓某值班的北门岗出门，将铜流槽运至自己家的鸡棚内，后通过被告人贾某将铜流槽卖给李某。
2、2009年7月份的一天中午，被告人洪某、洪某2、张某事先与阳谷祥光铜业公司北门岗值班员被告人赵某串通后，由洪某2驾驶自己的高栏货车进入阳谷祥光铜业有限公司仓库内，张某、洪某使用行吊将价值164 898元的7块铜流槽放至洪某2的货车上，洪某2驾驶货车从北门离开，后三人通过被告人贾某将铜流槽卖给李某。
3、2009年7月份的一天中午，被告人洪某、洪某2事先与阳谷祥光铜业公司北门岗值班员赵某串通后，由洪某2驾驶自己的高栏货车进入阳谷县光铜业有限公司仓库内，洪某使用行吊将价值214 200元的8块铜流槽放至洪某2的货车上，洪某2驾驶货车从北门离开，后通过被告人贾某将铜流槽卖给聊城市东昌府区鲁化路电机维修门市部的孟某。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得的事实
被告人贾某从2009年2月至2009年7月，在明知是犯罪所得赃物的情况下，先后3次将价值413 025元的17块铜流槽介绍卖给李某和聊城市东昌府区鲁化路电机维修门市部的孟某，从中获利近6 000元。
认定上述犯罪事实的证据有：
（一）被害人陈述
被害单位阳谷祥光铜业采购部部长李某2的陈述，证实2010年6月8日查账时发现公司钢材库里少了17块铜流槽，具体什么时间被盗的不清楚。
（二）证人证言
（1）证人李某的证言，证实2009年3月份贾某介绍其在阳谷石佛的一个废鸡棚以五万多的价格收购了两块铜流槽。
（2）证人曲某的证言，证实其担任阳谷祥光铜厂钢材库和耐火库的仓库物品保管员，2009年年底，在清查仓库时发现缺少12个"铜水流槽"，当时很害怕，没敢把这事告诉领导；2010年3、4月份，把台账全部撕掉了，直到2010年6月，领导发现台帐少了，一再追问，才说出此事。
（3）证人孟某的证言，证实2009年贾某介绍临清的邢某收购了一些铜流槽，大概卖了二十多万元。
（三）书证
1、阳谷县公安局刑警大队接受刑事案件登记表，证明2010年6月9日，阳谷县祥光铜业采购部部长李某2报案称，2010年6月8日其查账时发现，祥光铜业有限公司"钢材仓库"内存放的"铜流槽"（通水套）被盗12个，涉案价值40余万元。
2、阳谷祥光铜业有限公司采购部出具的证明，证明该公司综合仓库（钢材库）在2007年9月14日至11月28日间存入废旧铜流槽32件，2010年6月8日在检查代存物资台账时，发现帐物不符，有17块废旧铜流槽没有记录去向，怀疑被盗。每块约重830KG（1块160KG），参照2009年7月铜价42 000.00元/吨，每块价值约34 860.00元，总计价值约564 800.00元，并附初步确定的废旧铜流槽明细。
3、辨认笔录四份，
（1）2010年7月6日，在阳谷县公安局侦查人员组织下，洪某2在12张照片中辨认出8号照片上的人就是为其放行的保安赵某。
（2）2010年7月6日，在阳谷县公安局侦查人员组织下，洪某2在12张照片中辨认出9号照片上的人就是参与销赃的贾某。
（3）2010年6月10日，在阳谷县公安局侦查人员组织下，赵某在12张照片中辨认出11号照片上的人就是2009年7月份参与祥光铜业盗窃的大车驾驶员洪某2。
（4）2010年7月18日，在阳谷县公安局侦查人员组织下，李某在12张照片中辨认出9号照片上的人就是向其联系销赃的贾某。
4、阳谷县公安局扣押物品、文件清单，证明2010年6月24日，阳谷县公安局刑警大队三中队办案人员依法扣押车牌号为鲁PXXXX4、车主为洪某的黑色伊兰特轿车一辆。
5、阳谷县公安局发还物品、文件清单，证明2011年3月21日，刘某从阳谷县刑警三中队领回车牌号为鲁PXXXX4、车主为洪某的现代轿车一辆、洪某家属退还的现金1万元、洪某2家属退还的现金6万元、赵某退还的现金3 500元、张某所有的联想牌笔记本电脑一台和宗申牌摩托车一辆。
6、收到条两份，证明2010年8月13日，阳谷祥光铜业有限公司收到阳谷县公安局刑警三中队洪某盗窃案涉案赃车一辆（鲁PXXXX4黑色伊兰特轿车）以及涉案赃款共计七万三千五百元（73500元）整。
7、阳谷县公安局刑警大队出具的抓获证明，证明抓获各被告人的经过。
8、阳谷县公安局刑警三中队出具的在逃证明，证明被告人亓某多次抓捕未获，在逃。
9、办案说明四份：
（1）阳谷县公安局安镇派出所出具的情况说明，证明洪某涉嫌盗窃一案，被告人供述第一次销赃时申某在场，经该局办案人员多次传唤，申某拒不到案，亦未查到申某户籍信息。
（2）阳谷县公安局刑警大队出具的办案说明，证明2010年6月9日，该局刑警三中队办理被告人洪某等团伙盗窃祥光铜业"铜流槽"一案中，经阳谷县物价局价格评估中心对涉案物品价格鉴定，其物价鉴定基准书（废旧铜价格）：2009年2月山东地区Cu97%每吨价值最高26 100元，最低25 300元；2009年6月，山东地区Cu97%每吨价值最高37 700元，最低35 100元；2009年7月，山东地区Cu97%每吨价值最高37 700元，最低35 700元。
（3）阳谷县公安局刑警大队出具的办案说明，证明2010年7月19日，我局刑警三中队破获阳谷祥光铜业仓库被盗案，被告人被抓获后，其家属积极退赃，以求获得宽大处理。其中，洪某退还现代牌轿车一辆，现金1万元；洪某2退还现金6万元，赵某退还现金3 500元。车及现金均已退还祥光铜业。
（4）阳谷县公安局刑警三中队出具的情况说明，证明2010年6月19日中午接群众举报，祥光铜业仓库被盗案被告人洪某在阳谷火车站小区出现。接到举报后该中队迅速组织警力对该区域布控，后经工作锁定洪某躲藏在小区北楼西单元但具体楼层不详，办案人员将该楼道包围后进行政策教育喊话，迫于压力洪某主动走出住所，接受讯问。
10、阳谷祥光铜业保卫部出具的证明，证明收到张某退回赃物联想G450笔记本电脑一部和宗申48摩托车一辆，并附电脑和摩托车的照片。
11、鲁PXXXX4现代伊兰特轿车的行驶证复印件，证明该车的登记情况。
12、被告人洪某、洪某2、张某、赵某、贾某的户籍证明，证明各被告人的身份情况。
（四）鉴定结论
山东省涉案物品价格鉴定(认证)结论书，证实被盗铜流槽鉴定价格为497 280元。
（五）物证
物证铜流槽的实物照片。
（六）被告人供述与辩解
被告人洪某、洪某2、张某、赵某、贾某的供述，
证实在上述时间、地点盗窃以及销售铜流槽的事实，且与上述证据证明的内容相一致。

四、 判案理由
聊城市中级人民法院根据以上事实和证据认为，被告人洪某、洪某2、张某、赵某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪；被告人贾某明知是盗窃所得赃物而予以介绍销售，从中牟利，其行为构成隐瞒、掩饰犯罪所得罪。
关于本案的定性，被告人洪某、洪某2、张某、赵某的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪，经查，盗窃罪和职务侵占罪两个罪名区分的关键是犯罪主体是否利用了职务上的便利，利用职务之便是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件；本案中被告人洪某是仓库的装卸工，张某是综合材料库的保管员，赵某是单位门卫，对存放铜流槽的钢材库均无管理职责，由于单位仓库管理制度不严格，所有仓库的钥匙都放在办公桌上，洪某和张某利用这种制度管理漏洞在办公桌上拿到钢材库的钥匙，不属于利用职务上的便利，其二人伙同洪某2、赵某以秘密方式将铜流槽运出公司占为己有的行为，均构成盗窃罪。
关于本案主从犯问题，经查，被告人洪某在三次盗窃铜流槽的犯罪中，起策划、指挥、积极实施、销赃、分配赃款的主要作用，系主犯；被告人洪某2、张某积极参与两次犯罪，洪某2驾驶自己的车辆进入仓库将被盗物品运出公司并运去销赃，同时参与分配赃款；张某联系门卫亓某为盗窃车辆放行、驾驶叉车运送铜流槽并参与分配赃款，三被告人在共同犯罪中分工不同，相互配合，作用积极，均系主犯。被告人赵某在其参与的两次犯罪中，只负责打开北门放行盗窃铜流槽的车辆，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。
关于本案涉案铜流槽的数量及价值，经查，关于被盗铜流槽的数量，在案证据被告人洪某、贾某关于三次盗窃铜流槽数量的供述，被告人张某、证人李某关于前两次盗窃铜流槽数量的供述和证言，能够相互印证，足以认定三次盗窃铜流槽的数量分别为2、7、8块；关于被盗铜流槽的价值，阳谷祥光铜业有限公司采购部提供的被盗17块铜流槽的重量是约数，不够明确，本着有利于被告人的原则，本院依法对被盗17块铜流槽的价值重新计算。关于第1次盗窃的价值，根据收赃人李某的证言，28元每斤，一共卖了75 100元，75 100元÷28元／斤﹦2 682斤，得出2块铜大约有2 682斤，该数量仍然小于洪某关于2块铜约有3 000多斤的供述，用这个数量乘以阳谷县物价局价格评估中心出具的物价鉴定基准数，2009年2月山东地区Cu97%每吨价值最低25 300元，得出第1次被盗2块铜流槽的价值为33 927元；关于第2次盗窃的价值，根据收赃人李某的证言一共卖了十七、八万和山东金升有色集团有限公司回收部出具的2009年6月29日紫杂铜回收价格为36.8元每公斤，170 000元÷36.8元／公斤﹦4 619公斤，得出7块铜流槽大约有4 619公斤，该数量仍然小于贾某关于7块铜约有一万多斤的供述，用这个数量再乘以阳谷县物价局价格评估中心出具的物价鉴定基准数，2009年7月山东地区Cu97%每吨价值最低35 700元，得出第2次被盗7块铜流槽的价值为164 898元；关于第3次盗窃的价值，根据收赃人孟某的证言一共有六、七吨货，再乘以阳谷县物价局价格评估中心出具的物价鉴定基准数，2009年7月山东地区Cu97%每吨价值最低35 700元，35 700元／吨×6吨﹦214 200元，得出第3次被盗8块铜流槽的价值为214 200元；综上，本院依法认定3次被盗17块铜流槽的价值为413 025元。
关于被告人洪某的辩护人提出的被告人洪某有自首情节的辩护意见，经查，2010年6月19日中午，阳谷县公安局刑警三中队锁定洪某躲藏在阳谷火车站小区北楼西单元但具体楼层不详，办案人员将该楼道包围后进行政策教育喊话，迫于压力洪某主动走出住所，接受讯问，对其行为可以认定为在被通缉、追捕过程中主动投案，是自首；辩护人所提洪某认罪态度较好，有积极退赃情节，经查属实。
关于被告人张某的辩护人提出的被告人张某有自首行为的辩护意见，经查，被告人张某在上班期间，被侦查机关办案人员传去讯问并如实交代犯罪事实，此前侦查机关已经掌握张某参与盗窃的犯罪事实，故对其行为不能认定为自首。
关于被告人贾某提出的不知道帮助销售的铜流槽是赃物的辩解理由，经查，被告人贾某作为专门收购废品的人员，根据洪某向其销售铜流槽的时间、地点、方式等，应该能够判断出该铜流槽来路不正，应视为明知。
被告人洪某在共同犯罪中系主犯，本应依法严惩，但视其有自首情节，认罪态度较好，部分退赃，且能积极缴纳财产刑保证金，可予从轻处罚。被告人洪某2、张某在各自参与的两次共同犯罪中均是主犯，鉴于二人如实供述全部犯罪事实，认罪态度较好，能积极缴纳部分财产刑保证金，可予酌情从轻处罚。被告人赵某在共同犯罪中系从犯，认罪态度好，积极缴纳财产刑保证金，依法应当减轻处罚。被告人贾某归案后认罪态度较好，积极缴纳财产刑保证金，视其犯罪情节和悔罪表现，可以宣告缓刑。

五、 定案结论
聊城市中级人民法院根据各被告人犯罪的事实、情节和危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，于2011年7月12日作出判决，以盗窃罪判处被告人洪某有期徒刑十五年，并处罚金人民币50 000元；以盗窃罪判处被告人洪某2有期徒刑十三年，并处罚金人民币30 000元；以盗窃罪判处被告人张某有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币20 000元；以盗窃罪判处被告人赵某有期徒刑八年，并处罚金人民币20 000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人贾某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金10 000元。

六、 解说
随着改革开放的不断深入，市场经济的建立和完善，推动了经济体制改革不断深化，非公有制经济成为社会主义市场经济中极具生命力的重要组成部分。与此同时，公司、企业和其他单位人员利用职务之便侵占公共财物的问题日渐突出，对"非国有"单位的约束力提出了巨大的挑战。司法实务中，面对形形色色的主体与作案手段，正确认定职务侵占罪，精确把握职务侵占罪与盗窃罪的区别，按照罪刑法定原则准确定罪量刑，对于保护非国有单位的利益，维护社会主义市场经济的稳定，发挥刑法打击犯罪职能作用至关重要。
实务中，职务侵占罪与盗窃罪存在着许多相似之处，如在主观上都以非法占有为目的，在客体上侵犯的都是财产所有权；但职务侵占罪与盗窃罪还存在着一些本质的区别：第一，主体不同。职务侵占罪的主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。盗窃罪的主体是一般主体。第二，对象不同。职务侵占罪侵犯的对象是本单位的合法财产，包括动产和不动产。而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物。第三，犯罪手段不同。职务侵占是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。第四，法定刑不同。职务侵占罪最高法定刑是十五年有期徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小。而盗窃罪的最高法定刑为无期徒刑，量刑幅度较宽。
职务类犯罪除了行为人非法占有单位财产之外，根本在于他的"渎职性"。这种"渎职"，不要求主体必须是单位的正式员工，因为即使是聘任制甚至劳务制的员工，在单位都有自己负责或者经手的事项，也就是所谓的岗位职责。在利用职务便利非法侵占单位财产时，除了使单位蒙受经济损失之外，实质是一种"信赖利益的破坏"。即职务侵占罪侵犯的是双重法益--单位财产所有权以及信赖利益。后者"信赖利益的破坏"是区分此罪彼罪的关键，也是职务类犯罪重点损伤的法益。
（闫蕾）