（一）首部

判决书字号：北京市第二中级人民法院（2012）二中刑初字第1425号判决书。

案由：提供伪造的出入境证件。

诉讼双方：
公诉机关：北京市人民检察院第二分院，代理检察员位鲁刚。
被告人：黎某（L某），男，48岁，1964年7月21日出生，马来西亚联邦国籍，护照号码：K227XXXXX，住马来西亚联邦古晋市马当区。
辩护人：王佳，北京奉公律师事务所律师。

审级：一审。

审判机关和审判组织：
审判机关：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周建忠；审判员：唐仑；代理审判员：李凯。

审结时间：2012年9月18日。

（二）诉辩主张

1、北京市人民检察院第二分院指控称：被告人黎某受他人指使，以持中华人民共和国护照出境，在境外使用伪造的中华人民共和国香港特别行政区护照的方法，预谋引带郑某某、陈某、程某某等三人从北京首都国际机场出境，后偷渡至阿根廷共和国。2012年1月16日，被告人黎某与上述三人乘飞机由广东省深圳市到达北京首都国际机场，后欲转乘飞机出境。被告人黎某随身携带姓名分别为郑某某、陈某、程某某的三本伪造的中华人民共和国香港特别行政区护照，欲在出境后将护照提供给上述三人。当日23时许，被告人黎某在北京首都国际机场3号航站楼接受出境边防检查时被查获。

（三）事实和证据：
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人黎某受他人指使，预谋以持中华人民共和国护照从北京首都国际机场出境，在境外使用伪造的中华人民共和国香港特别行政区护照的方法，引带郑某某、陈某、程某某三人偷渡至阿根廷共和国。2012年1月16日，被告人黎某与郑某某、陈某、程某某乘飞机由广东省深圳市到达北京首都国际机场，欲在出境后向上述三人提供伪造的中华人民共和国香港特别行政区护照。当日23时许，被告人黎某在北京首都国际机场3号航站楼接受出境边防检查时被查获，其随身携带姓名分别为郑某某、陈某、程某某的三本伪造的中华人民共和国香港特别行政区护照被收缴。
上述事实，有下列证据证明：
1、证人郑某某证言及辨认笔录证实：2011年12月22日，其到深圳准备出国的事情，住在福田区下沙一个旅馆。一个自称叫"小林"的人让其去一家民宅培训英语，在那里见到了陈某和六七个不认识的人。培训期间，包括这次带其出境的，共见过四个马来西亚人。2012年1月2日，"小林"让其去照了证件照。14日，这个马来西亚人给其和陈某做出国培训，并说这次由他带其、陈某、程某某三人于1月16日从深圳出发到北京，之后三人持中国护照及办理的突尼斯签证出境经开罗到突尼斯，他还会带三本有三人信息的伪造香港护照，到开罗时会在机场内的卫生间交给三人，让三人持香港护照从突尼斯入境，因为香港护照不用签证就能去其他国家，到突尼斯后再带三人去法国等地，最后将三人送上去目的地阿根廷的飞机，任务即告完成。2012年1月16日9时许，一个叫"胖哥"的人带程某某来旅馆，"胖哥"先给了三人中国护照，其看了下有突尼斯签证，"胖哥"将三本香港护照交给三人签上中文姓名，然后将这三本香港护照收走。14时许，马来西亚人带三人乘深圳航空的飞机到达北京首都机场，马来西亚人让三人自己办理登机手续和出境手续，不要跟他一起走，上飞机后也要装作不认识。出境时，警察检查了三人的行李，然后让出境了。23时许，三人在登机口候机时，警察过来把三人带走，其见那个马来西亚人也被带走了。其真实的出国目的是滞留非法打工。其香港护照是假的，其不是香港人。郑某某辨认出黎某就是运送其出境的马来西亚男子。
2、证人陈某证言及辨认笔录证实：其想出国打工挣钱，就找人要了办理去阿根廷手续老板的电话，并按老板要求提供了4张照片和中国护照。一个月后，老板说签证已办好，可以准备出境，但必须先到深圳学英语。2011年12月底，其到深圳住在了一个招待所，后在一个出租房培训英语，当时一共七八个人，最后只剩下其和郑某某。在深圳时跟马来西亚"老师"见过两次面，他考过英语。培训期间，二人还按要求照了证件照。1月16日早晨，老板让其去郑某某的房间安排出国的事情，此时又见到了程某某，他也是要偷渡出国的，另外还有那个马来西亚人。老板给了每人各自的真实护照、深圳至北京、北京至突尼斯的机票单以及突尼斯的酒店订单，还给看了带有本人照片的香港护照，并让三人在香港护照上用繁体字签名。后老板把香港护照收了起来，说这次由马来西亚人陪同出境，一路上要听马来西亚人安排，还说到了开罗后，马来西亚人会把香港护照交给三人，三人用假的香港护照从突尼斯入境，之后去（其他）国家都是用假的香港护照，因为都是免签证的。这期间，马来西亚人也一直教程某某英语。老板事先说了，出国的路线是北京-开罗-突尼斯-巴黎-马德里-阿根廷。老板要求三人在机场和飞机上不能和马来西亚人说话，进出关的时候，跟着马来西亚人走，在北京机场过边检时不要紧张，并说三人护照里都是真签证。1月16日14时许，三人和马来西亚人到了深圳机场，在路上"老师"说在机场就分开走，要装着不认识。19时许到达北京机场，22时许，在过边检时，警察把三人的行李、身上都搜过了，没发现什么就让走了。在登机口候机时，警察拿着那几本印有三人信息的香港护照把三人抓了。香港护照是假的，其不是香港人，也不可能申请香港护照。陈某辨认出黎某就是运送其出境的马来西亚男子。
3、证人程某某证言及辨认笔录证实：2011年夏天，在阿根廷做生意的家人帮其联系出国的事情，后来在福州一宾馆外，其将中国护照、港澳通行证、户口本复印件、4张照片交给对方办手续。2012年1月12日，对方称可以去阿根廷了，让赶紧去深圳，最迟16日到，因为17日要出发，其还按要求将证件照电子版发给对方。其于1月16日抵达深圳，一胖子把其带到旅馆四楼的一个房间，见到了陈某、郑某某，还有一个马来西亚人。胖子给了其中国护照，还有深圳飞北京、北京飞突尼斯的电子客票单，国外酒店预订单，给其看了一个香港护照，上面有其照片，签名后被胖子拿走了。后来胖子把假护照交给马来西亚人，说今天就走，并让马来西亚人教其英语，以应付边防问话和检查。马来西亚人还说在机场时要装作不认识。当晚三人就和马来西亚人一起坐飞机到了北京，马来西亚人说会跟三人一起去突尼斯，让三人在北京先用自己的护照出境，到罗马转机时，会把香港护照装在一个袋子里给三人，三人持香港护照从突尼斯入境。偷渡去阿根廷的路线是从突尼斯转机去法国巴黎，再转机去阿根廷，中间还要到开罗。三人各自办理去突尼斯的登机牌，过了边防检查后，不久就被带回审查，发现马来西亚人也被查获了。其没有香港护照，香港护照是假的。程某某辨认出黎某就是运送其出境的马来西亚男子。
4、中华人民共和国北京机场出入境边防检查站出入境证件鉴别意见书分别证实：通过文检仪采集光源，扫描并同样本进行对比，证件所载姓名为程某某（号码H014XXXXX）、郑某某（号码HA15XXXXX）、陈某（号码H003XXXXX）的三本香港特区护照资料页和封三页均系伪造。
5、中华人民共和国北京出入境边防检查总站遣返审查所出具的简要案情、查获经过证实查获被告人黎某及郑某某、陈某、程某某的情况。
6、中华人民共和国北京机场出入境边防检查站限制活动范围登记表证实：依据《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第十五条第（四）项的规定，被告人黎某于2012年1月17日1时10分被限制活动范围。
7、中华人民共和国北京机场出入境边防检查站移送案件通知书、接受刑事案件登记表证实：2012年1月17日，北京机场出入境边防检查站受理了L某涉嫌协助他人非法出境一案，经审查，该案不属于该单位管辖，于2012年1月18日移送中华人民共和国北京市公安局出入境管理总队。
8、到案经过证实北京市公安局出入境管理总队接收被告人黎某到案的情况。
9、北京市公安局出入境管理总队出具的国籍身份初步认定书、被告人黎某护照复印件证实被告人黎某的国籍及身份情况。
10、出入境记录查询单证实被告人黎某最后一次于2011年12月17日由罗湖入境。
11、护照信息证实郑某某、程某某、陈某的身份情况。
12、中华人民共和国北京机场出入境边防检查站公安行政处罚决定书证实：郑某某、程某某、陈某因于2012年1月17日持用伪造证件乘MS956航班从北京机场口岸出境，被北京机场出入境边防检查站分别处以拘留的行政处罚。
13、登机牌、电子客票行程单证实被告人黎某的行程。
14、中华人民共和国北京市公安局调取证据清单、处理物品、文件清单证实涉案物品均被调取并扣押在案。
15、被告人黎某供述及辨认笔录证实：2012年1月14日，"老谢"问其17日能不能带三个人从北京去阿根廷，可以得到每人五千元人民币的好处费，其答应了。当日中午"老谢"介绍其认识两名中国男子，并说这就是需要带出去的人，意思就是他们要偷渡阿根廷，由其来协助，在整个路程上帮助顺利抵达。因为通过国外的边防检查时会用到英文，为防有人问话说不上来，"老谢"让其培训他们英文，还说另外一个16日早晨到，几人都称呼其为"老师"。"老谢"说会给这三人准备三本伪造的香港护照，由其带着三人从深圳先飞北京，香港护照放在其包里保存，其和三人持正常的护照、签证从北京飞突尼斯，在去突尼斯的飞机上再把这三本香港护照交给三人，带着他们持香港护照进入突尼斯境内，等"老谢"订好机票后，再从突尼斯乘飞机前往法国巴黎，最后把他们送上去阿根廷的飞机。这些都是"老谢"指使的，在培训几人英语的时候其也说过，"老谢"说会把钱汇入其在中国的银行账户里。其引带的三名中国男子分别叫郑某某、陈某、程某某。1月16日早晨，"老谢"让其教第三个人英语。中午，"老谢"给其一个包，里面有三本那三个中国男子的香港护照，还有四人深圳飞北京、北京飞突尼斯的电子机票单、国外的行程单和酒店预订单。14时许，四人前往深圳机场乘飞机去北京。到北京后，为了安全，各自分开在T3航站楼候机、办理乘机手续，各自通过边防检查。在边防工作人员检查行李时发现了其随身带着的那三个人的假香港护照，并找到已过了边防的那三个人，几人一起被带到公安机关。出境机票是往返的，因为没有往返机票很可能不让入境，但返程机票肯定不会用。黎某分别辨认出其运送出境的中国男子陈某、程某某、郑某某。

（四）判案理由：
北京市第二中级人民法院经审理认为：被告人黎某违反中华人民共和国国境管理制度，为他人提供伪造的中华人民共和国香港特别行政区护照，其行为已构成提供伪造的出入境证件罪，依法应予惩处。鉴于被告人黎某系犯罪未遂，以及受他人指使等情节，依法对其予以从轻处罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人黎某犯提供伪造的出入境证件罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。辩护人所提黎某系犯罪未遂，受他人指使的辩护意见，经查属实，予以采纳；所提黎某认罪态度好等辩护意见，酌予采纳。

（五）定案结论：
北京市第二中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三百二十条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第三十五条、第二十三条、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1、被告人黎某犯提供伪造的出入境证件罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元，附加驱逐出境。
2、随案移送的伪造的中华人民共和国香港特别行政区护照三本、登机牌八张予以没收。

（六）解说：
本案特殊性及争议焦点在于罪名之确定。相对于组织他人偷越国境而言，运送他人偷越国境、提供伪造的出入境证件往往只涵括于整个组织犯罪中的一环，多数组织者需要通过运送者、提供者来实现犯罪目的。有些案件证据显示组织者确实存在但未归案，实际行为人既扮演运送者的角色又充当提供者，行为表象复杂交织，为体现罪责罚相适应原则，准确对其行为定性就变得尤为重要。
本案中，黎某起初因涉嫌犯运送他人偷越国境罪被羁押，但此后指控与判决的罪名却是提供伪造的出入境证件罪，罪名的变更，体现了法官博弈取舍的过程，厘定原因可概括如下：
首先，定提供伪造的出入境证件罪，那么黎某的提供行为在国内并没有实施，我国还有没有管辖权，还能否用中国法律对其进行惩治？表面来看，定运送他人偷越国境罪似乎更为稳妥，不仅能包含其在国内前期培训偷渡者英语以应对国外边防检查的行为，还能包含陪同偷渡者一起出境的行为。但探求真理必须透过现象看本质，黎某的真实目的，即主要任务环节是在境外将伪造的中国香港护照提供给偷渡者，以便偷渡者能顺利入境他国，这绝非简单的陪同行为可以实现。其与偷渡者先由深圳抵达北京的行程意味着提供犯罪已经开始着手实施，我国享有管辖权毫无争议，此问题不应作为一个困扰因素。
其次，从概念上分析，两罪的表现形式及构成要件不尽相同。运送他人偷越国境指使用交通工具，将他人非法送出国边境的行为，甚者徒步带领也可以，此时偷渡人数不影响定罪，且行为一经实施即构成既遂。而提供伪造的出入境证件指行为人明知为他人提供的是伪造的护照，是非法的，依然向他人提供，行为人即使不是制作者，不管证件来源和造成的后果影响，罪名即告成立。
再次，刑法设定妨害国（边）境管理罪一章，意在犯罪侵害的客体必须是中国的边境管理秩序，偷越国境相关罪名都牵扯到非法出境的问题，如骗取出境证件或运送他人偷越国境，一般都使用假材料、假护照、假签证的方式达到非法目的。但本案中偷渡者在出境时使用的是中国的真实护照，即使有人陪同亦不存在非法出境的情况，黎某的行为很难够上运送偷越的层次。
最次，刑法基本定罪原则方面分析。提供伪造的出入境证件罪一般处五年以下有期徒刑，并处罚金。运送他人偷越国境罪一般处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。量刑上提供罪名只有唯一可选性，即使黎某的行为存在了某种竞合，但选择较重罪名，即以提供伪造的出入境证件罪定罪也是符合立法本意的。
综上，法官在正确确认罪名基础上，结合黎某犯罪行为的未完成形态等情节作出了恰当的量刑，这体现了我国刑罚的严肃性，对有效打击偷渡类刑事犯罪也是有益的。
（李凯）