（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：上海市松江区人民法院（2012）松刑初字第434号刑事判决书（2012年6月15日）

2、案由：生产、销售假药罪

3、诉讼双方
公诉机关：上海市松江区人民法院
被告人：黄某1（自报）、黄某2（自报）、余某（自报）、庞某（自报）、孙某（自报）、刘某、陈某、石某、林某、杨某、赵某、顾某、方某
被告单位：杭州浩华生物技术有限公司
辩护人杨永伟、周芝均，上海市诚至信律师事务所律师。
辩护人薛敏、刘智，上海市诚至信律师事务所律师。
辩护人王金平，江西茶乡律师事务所律师。
辩护人邢宝亭、刘淑敏，上海虹法律师事务所律师。
辩护人周卫平，上海步界律师事务所律师。
辩护人王学斌、吴冬辉，上海市诚至信律师事务所律师。
辩护人赵衍、王倩，上海市尔立律师事务所律师。
辩护人曹岭，上海市国泰律师事务所律师。
辩护人焦伟云、唐瑾霞，上海焦伟云律师事务所律师。
辩护人冯剑豪，上海市诚至信律师事务所律师。
辩护人凌静瑞、欧阳丹，上海李小华律师事务所律师。
公诉机关：上海市松江区人民检察院雷海峰朱宪巧

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：上海市松江区人民法院。
审判组织：审判长：张燕；代理审判员：刘海林；人民陪审员：单国强

6、审结时间：2012年6月19日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称
被告单位肽仕公司在无药品生产许可证、无药品批准文号的情况下生产的药品，依法应属按假药论处的假药，被告人黄某1、黄某2、余某、庞某、孙某在肽仕公司没有取得药品生产许可证和药品批准文号的情况下，仍结伙生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪；被告单位杭州浩华生物技术有限公司及被告人刘某、陈某、石某、林某、杨某、赵某明知肽仕公司生产的多肽类产品没有药品生产许可证和批准文号，仍然销售肽仕公司生产的假药，其行为均已构成销售假药罪；被告人顾某、方某明知被告人庞某等人销售假药仍提供邮寄帮助，其行为均已构成销售假药罪。

2、被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人黄某1对起诉指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为，被告人黄某1到案后如实供述主要犯罪事实，设立该公司也是听从黄某2的简易且其在整个犯罪中只是投资者，作用较小，犯罪情节较轻，未对社会造成实际的危害，建议对被告人黄某1从轻处罚。
被告人黄某2对起诉指控的事实无异议。其辩护人认为，被告人杨媛到案后如实供述自己的罪行，具有法定的从轻处罚情节，认罪态度较好，且具有检举揭发其他相关公司生产假药的犯罪行为，公安机关经调查已经将相关公司的行为上报部门调查，但目前公诉人没有提供证据，请求法庭予以查实并认定被告人具有立功情节，同时，被告人黄某2犯罪的主观恶性轻，社会危险性小，其又系初犯、偶犯，因此法庭建议对黄某2从轻处罚。
被告人余某对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为，被告人余某虽然是主犯，但其并非公司的发起人和筹备人，成为公司主管的时间也较晚，不应列为第三被告人；本案中的假药系按假药论处的假药，没有负面的反应，所以被告人余某作为技术主管，其责任较轻；被告人余某领取的是固定薪水，没有参与分赃。综上，被告人余某作为主犯是不合适的，即使是主犯，也应与其他主犯有所区分。因此，简易法庭对被告人余某最大限度地从轻处罚，并使用缓刑。
被告人庞某对起诉指控的事实无异议。其辩护人认为，被告人庞某系初犯，主观恶性小，其到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人庞某在侦查阶段提供了线索，应视为立功情节。因此，建议法庭对被告人庞某判处2年以下有期徒刑，并适应缓刑。
被告人孙某对起诉指控的事实无异议。其辩护人认为，依据被告人孙某在共同犯罪中的地位和作用来看，不应认定为主犯，而应认定为从犯；被告人孙某具有立功表现；被告人孙某到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好。因此，希望法庭对被告人孙某从宽处罚，并适用缓刑。
被告人刘某对起诉指控的事实无异议。其辩护人认为，被告人刘某的主观恶性较轻，在该共同犯罪中在主观上并不明确产品是假药，不存在售假的故意；在客观上，被告人刘某及其团队并未造成严重的后果，销售的也是按假药论处的假药，和真正意义上的假药不能等同；被告人刘某到案后如实供述自己的行为，系坦白，依法可以从轻处罚。因此，建议对被告人刘某适用缓刑。
被告人陈某对起诉指控的事实无异议。其辩护人认为，被告人陈某是在其同学刘某邀请后加入公司，并接受刘某给予的10％的股份，这与设立公司的股东是有区别的；被告人陈某加入公司较晚，从事时间也较短，且不是相关专业的，学习和熟悉的过程也较长，真正销售的时间就更短；被告人陈某在刘某不在的时候行驶代签字的权力，不是自己决定带队去熟悉业务，应当按各被告人涉及的数额、时间段来承担责任。因此，建议对被告人陈某作出科学的判处。
被告人石某对起诉指控的事实无异议。其辩护人认为，被告人被告人石某属于从犯，主观恶性较小；本案也属于单位犯罪，与个人销售假药行为有所区分；本案中的假药系按假药论处的假药，与真正的假药应有所区分。因此，建议对被告人石某免于刑事处罚。
被告人林某对起诉指控的事实无异议。其辩护人认为，被告人林某作用较小，销售总量比较低，被告人林某具有自首情节，且系初犯、偶犯。因此，建议对被告人林某免于刑事处罚。
被告人杨某对起诉指控的事实无异议。其辩护人认为，被告人杨某系从犯，其在到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且其系初犯、偶犯。因此，建议对被告人林某免于刑事处罚。
被告人赵某对起诉指控的事实无异议。其辩护人认为，被告人赵某应属于从犯，本案系单位犯罪，其系受领导指派实施的犯罪行为，不应作为直接责任人员追究刑事责任，被告人赵某销售时间短、数额小，且其到案后如实供述自己的行为，认罪、悔罪态度较好。因此，建议对被告人赵某免于刑事处罚，如果不能建议对其适用较短考验期的缓刑。
被告人方某对起诉指控的事实无异议。其辩护人认为，被告人方某法律意识欠缺，在共同犯罪中系从犯，且在到案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度较好。因此，建议对被告人方某从轻处罚并使用缓刑。
被告人顾某及被告单位被告单位杭州浩华生物技术有限公司对起诉指控的事实无异议。

（三）事实和证据
经审理查明：2009年1月，被告人黄某1等人出资在本市奉贤区成立肽仕公司，由被告人黄某1任董事长，被告人黄某2任总经理，被告人庞某负责国内销售等工作，2009年5月、7月，又先后招募被告人余某、孙某加入，其中被告人余某负责产品的研发、生产，被告人孙某于2009年12月起负责国外销售工作。2009年1月至2011年8月底，该公司在未取得药品生产、经营许可的情况下，擅自生产"醋酸美拉诺坦Ⅱ"、"醋酸奥曲肽"、"醋酸生长激素释放肽-6"等数十种多肽类产品，向被告单位浩华公司及瞿某、李某、俞某、张某、陈某、孙某、王某（均另案处理）等国内外客户销售，上述国内公司或个人购买后再销往境外。经上海市食品药品监督局认定，上述涉案产品属按假药论处的假药。经鉴定，2009年4月至2011年8月31日，该公司共计生产多肽类假药4,000余克，已销售3,000余克，销售金额共计400余万元人民币、30余万美元，其中被告人庞某销售假药400余万元人民币，被告人孙某销售假药30余万美元。
2009年12月至2011年8月，被告人刘某、陈某（2010年12月加入）在经营被告单位浩华公司期间，在明知肽仕公司生产的多肽类产品系假药的情况下，由被告人石某、林某、杨某、赵某等业务员从肽仕公司购买"醋酸美拉诺坦Ⅱ"、"醋酸生长激素释放肽-6"等假药共计人民币34万余元，销售给境外客户。其中被告人陈某参与销售人民币13万余元，被告人石某参与销售人民币24万余元，被告人林某参与销售人民币5万余元，被告人杨某参与销售人民币4万余元，被告人赵某参与销售人民币1万余元。
2009年至2011年8月，被告人顾某在明知肽仕公司生产的多肽类产品系假药的情况下，以"达渝快递公司"的名义为肽仕公司销售假药提供邮寄服务上百次，从肽仕公司收取快递费为人民币4万余元。
2011年6月至2011年8月30日，被告人方某在明知肽仕公司生产的多肽类产品系假药的情况下，以"升达快递公司"的名义为肽仕公司销售假药提供邮寄服务共计30余次。
2011年8月30日，被告人黄某2、余某、庞某、孙某被公安机关抓获；10月17日、20日，被告人黄某1、顾某先后被公安机关抓获归案；10月26日，被告人陈某、杨某、石某、赵某被公安机关抓获；10月27日，被告人林某主动向公安机关投案；10月28日，被告人刘某、方某被公安机关抓获。
上述事实有下列经庭审质证的证据证明：
各被告人对上述基本事实均供认不讳，且有证人史某、吴某等39人的证言，肽仕公司的营业执照，浩华公司的工商登记资料，搜查证、搜查笔录、清点记录，相关聊天记录、销售记录、快递单、签订的销售合同，网站、网页打印件，产品宣传资料，检查意见书，扣押物品文件清单，调取证据清单，相关被告人的记录资料、采购单、订购单及销售记录，对账单、转帐凭证，上海司法会计中心出具的司法鉴定意见书，上海市食品药品监督管理局出具的关于商请认定被告人黄某2等人涉嫌生产销售假药案中药品是否为假药的复函以及被告人刘某等人涉嫌销售假药案中药品是否为假药的复函，案发、抓获经过，相关被告人的身份资料等证据。

（四）判案理由
上海市松江区人民法院根据上述事实和证据认为：根据《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款，第三十一条第一款，第四十八条第一款、第三款第（二）项，第一百零二条的规定，肽仕公司在无药品生产许可证、无药品批准文号的情况下生产的药品，依法应属按假药论处的假药，据此，被告人黄某1、黄某2、余某、庞某、孙某在肽仕公司没有取得药品生产许可证和药品批准文号的情况下，仍结伙生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪；被告单位杭州浩华生物技术有限公司及被告人刘某、陈某、石某、林某、杨某、赵某明知肽仕公司生产的多肽类产品没有药品生产许可证和批准文号，仍然销售肽仕公司生产的假药，其行为均已构成销售假药罪；被告人顾某、方某明知被告人庞某等人销售假药仍提供邮寄帮助，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关的指控均成立。被告人黄某2、余某、庞某、孙某、刘某、陈某、杨某、石某、赵某、顾某、方某及被告单位杭州浩华生物技术有限公司能如实供述罪行，且能自愿认罪，可依法从轻处罚。被告人林某具有自首情节，且能自愿认罪，可依法从轻处罚。
根据现有的证据及查明的事实证实，被告人黄某1、黄某2、庞某共同参与肽仕公司的组建，并均在该公司内担任相应的领导职务，分担各自的工作，使公司得以运行；而被告人余某、孙某虽系在肽仕公司成立后被招募进该公司的，但被告人余某在公司内负责产品的研发和生产，被告人孙某在公司内负责国外销售工作，两人的行为对公司的整个经营活动起到积极的作用。据此，公诉机关指控被告人黄某1、黄某2、余某、庞某、孙某在共同犯罪中起主要作用、系主犯，被告人顾某、方某在共同犯罪中起辅助作用、系从犯并应从轻处罚等相关公诉意见，于法有据，本院予以采纳，对被告人余某、庞某、孙某的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予支持。
关于被告人黄某2、庞某、孙某的辩护人所提的立功情节，经查，被告人黄某2所供述的内容，目前没有查证属实，而被告人庞某、孙某的相关供述属于如实供述的范围，故3名被告人的行为尚不符合立功的法定条件，本院对该辩护意见均不予采纳。
关于被告人陈某在单位犯罪中的作用问题，经查，被告人陈某被浩华公司聘为副总经理，协助被告人刘某负责管理公司的采购、资金、招聘、供应商的联系等事务，显见其在公司内的地位与作用，应当对其进入该公司后所发生的业务承担相应的刑事责任，但其地位、作用应有别于该公司的总经理即被告人刘某。
关于浩华公司单位犯罪中是否应区分主、从犯的问题，经查，公诉机关依据相关规定不区分主、从犯，认为可按照其在单位犯罪中所起的作用处以适当刑罚的公诉意见，虽于法有据，但本院认为，单位犯罪虽然是以单位名义实施的犯罪，但单位是法律拟制的组织，其犯罪行为只能由单位内部的有关责任人员代表单位实施，在代表单位实施故意犯罪时，有关责任人员具有共同的、实施单位犯罪的故意和共同的、实施单位犯罪的行为，在此基础上可以成立共同犯罪，有关责任人员存在着直接负责的主管人员和其他责任人员的区分，他们对于单位犯罪所起适当作用也不尽相同，有主要作用和次要作用之分，根据相关法律规定，就可以有主犯、从犯之分。据此，本院采纳相关辩护人的意见，认定被告人刘某、陈某在单位犯罪中起主要作用，系主犯，被告人石某、林某、杨某、赵某在单位犯罪中起次要作用，系从犯，对于从犯应当从轻或者免除处罚。
关于被告人黄某1的认罪态度问题，经查，被告人黄某1到案后对肽仕公司的成立、公司内的组织架构、日常管理情况及公司系生产、研发多肽类药品等相关事实均作了供述，也供述到公司没有生产许可证及GMP证书，而被告人对药品真伪的认知和辩解不影响认定其对本案事实的如实供述，且其当庭又表示自愿认罪，故本院采纳其辩护人的辩护意见，认定被告人黄某1有坦白情节，并依法对其从轻处罚。

（五）定案结论
上海市松江区人民法院根据上述被告人及被告单位犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百五十条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人黄某1犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。
二、被告人黄某2犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
三、被告人余某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。
四、被告人庞某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。
五、被告人孙某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
六、被告单位杭州浩华生物技术有限公司犯销售假药罪，判处罚金人民币五万元
七、被告人刘某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
八、被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
九、被告人石某犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。
十、被告人林某犯销售假药罪，免予刑事处罚。
十一、被告人杨某犯销售假药罪，免予刑事处罚。
十二、被告人赵某犯销售假药罪，免予刑事处罚。
十三、被告人顾某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
十四、被告人方某犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。
十五、扣押在案的涉案物品，予以没收。

（六）解说
本案虽然涉及被告单位和多名被告人，但案情并不复杂，审理的关键在于各被告人及被告单位行为性质的认定、共同犯罪主、从犯的区分及单位犯罪中单位内部从犯的认定问题，在此基础上确定被告单位和各被告人的量刑。
1、本案各被告人、被告单位行为性质的认定
1997年《刑法》的生产、销售假药罪规定："生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金......"。而2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》对该罪进行了修正，规定"生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金......"可见，修正之后的生产、销售假药罪入罪门槛较原先有所降低，加强了刑法对广大人民群众生命健康的保护。本案各被告人及被告单位实施犯罪行为的时间是2009年至2011年8月底，由于本案生产、销售假药的行为存在连续性，不可能割裂开来评价，故本案的法律适用不涉及溯及力问题，是否构成犯罪、构成何种犯罪、如何量刑等等均适用修正后《刑法》的相关罪名予以认定。因此，本案各被告人及被告单位行为性质认定的关键在于确认其生产、销售的是否属于法律规定的"假药"范畴。
《刑法》生产、销售假药罪的条文中本身就有刑法意义上关于"假药"规定--该条第二款规定：本条所称假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。而《药品管理法》第四十八条第二款、第三款即关于假药与按假药处理的各种情形的规定。本案被告人黄某1、黄某2、庞某等人成立肽仕公司后招募被告人余某、孙某分别负责相应工作，在无药品生产许可证、无药品批准文号的情况下生产的药品，属于《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定的"依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的"情形，属于"按假药论处的假药"，符合《刑法》第一百四十一条生产、销售假药罪的构成要件。
2、主、从犯的认定问题
在共同犯罪中，根据各被告人的具体行为以及在犯罪中所起的作用正确地区分主、从犯，从而更为准确的予以定罪量刑，不仅是刑法罪行相适应的基本要求，也能更好地促使被告人认罪服判。根据查明的事实及现有证据证实，被告人黄某1、黄某2、庞某共同参与肽仕公司的组建，并均在该公司内担任相应的领导职务，分担各自的工作，使公司得以运行，其三人系主犯；被告人余某、孙某虽系在肽仕公司成立后被招募进该公司的，亦非肽仕公司股东，但被告人余某在公司内负责产品的研发和生产，被告人孙某在公司内负责国外销售工作，其二人的行为对公司的整个经营活动起到积极的作用，亦系主犯。故法院对被告人余某、孙某的辩护人提出的相关意见，不予支持。
针对相关辩护人提出的被告人石某、林某、杨某、赵某在单位犯罪中起次要作用，应认定为从犯的意见，合议庭存在两种不同观点：一种观点认为，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》（下简称"《批复》"）的精神不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚；另一种观点认为，《批复》规定的是"可以"不区分主、从犯，而单位当中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的区别，他们对于单位犯罪所起适当作用不尽相同，有主要作用和次要作用之分，故可以区分主、从犯。
第一种观点与公诉意见一致，但笔者认为第二种观点更切合本案实际，符合罪责刑相适应原则的要求。单位犯罪虽是以单位名义实施的犯罪，但单位是法律拟制的组织，其犯罪行为只能由单位内部的有关责任人员代表单位实施。在代表单位实施故意犯罪时，有关责任人员具有共同的、实施单位犯罪的故意和行为，但他们在单位犯罪中所起的作用并非必然相同，与自然人共同犯罪一样，代表单位实施犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员中也存在起次要作用的实行犯或者起辅助作用的帮助犯。所不同的是，单位犯罪中的从犯是在单位实施某一犯罪中起次要作用，处于单位犯罪的层次之下，这就决定了单位犯罪中的从犯具有单位犯罪的特性，在认定时应紧密联系单位犯罪的特点，考察是否是在单位犯意的支配下参与实施犯罪（非发起者）、是否仅是帮助单位实施犯罪以及参与犯罪的程度等等3。
本案中，被告人刘某系被告单位杭州浩华生物技术有限公司的法定代表人兼总经理，负责被告单位的经营工作；被告人陈某被告单位的副总经理，协助被告人刘某负责管理公司的采购、资金、招聘、供应商的联系等事务，其二人作为直接负责的主管人员，为促使单位犯意的形成起到了主要的推动作用，系"发起者"。被告人石某、林某、杨某、赵某虽然是单位犯罪的直接责任人员，但其四人并无经营决策权，二是在被告人刘某、陈某的指挥下实施犯罪，属于单位犯罪的"执行者"，在单位犯罪中起次要作用。据此，一审法院采纳相关辩护人的意见，认定被告人刘某、陈某在单位犯罪中起主要作用，系主犯；被告人石某、林某、杨某、赵某在单位犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者免除处罚。
（张燕、刘磊）