(一)首部

1、裁判书字号
一审判决书：（2011）静刑初字第252号
二审裁定书：（2012）沪二中刑终字第72号

2、案由：合同诈骗

3、诉讼双方
公诉机关：上海市静安区人民检察院,检察员张婷
被告人：李某，女，1980年11月8日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，大学文化程度，幸福人寿保险股份有限公司上海分公司(以下简称幸福人寿保险公司)团体客户经理，住本市东。因涉嫌犯挪用资金罪，于2010年7月19日被上海市公安局静安分局刑事拘留；2010年8月23日因涉嫌犯诈骗罪，经上海市人民检察院批准被逮捕。
辩护人马靖云、朱焱，上海市海华永泰律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市静安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙玮；审判员：竺越；代理审判员：唐星芝。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何仁利；代理审判员：施月玲、章丽斌

6、审结时间
一审审结时间：2011年11月11日。
二审审结时间：2012年8月16日

（二）诉辩主张

1、上海市静安区人民检察院指控称：
被告人李某于2003年4月至2009年2月12日在担任太平养老保险股份有限公司上海分公司（以下简称太平保险公司）业务员，2004年起为东方公司及其投资的东勃公司办理团体保险业务。2009年2月12日，被告人李某向太平保险公司提出辞职并于同月27日正式离职。
2009年3月初，被告人李某向东方公司隐瞒了自己已从太平保险公司辞职的情况，仍以太平保险公司业务员的身份为该公司推荐保险增值业务，并以可为该公司将原购买的回报收益过低的部分团险，置换成中国人寿保险股份有限公司（以下简称中国人寿公司）的"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种提高收益为幌，于同月10日，与东方公司人员签订会议纪要和承诺书，约定"东方公司委托李某将东方公司、东勃公司投保太平保险公司的三份团险保单予以退保，等额置换成'国寿鸿丰两全保险（分红型）'，满一年后退保，保费金额的15%作为年收益，每月以现金形式等额支付收益"等内容。
2009年3月31日，被告人李某为东勃公司办理了"太平团体年金保险"的退保手续，并于同年4月1日，谎称为该公司购买"国寿鸿丰两全保险（分红型）"及扣缴终身重大疾病保险保费，从该公司骗取人民币71万余元的退保金支票，解入其个人账户内用户炒股。
2009年5月7日，被告人李某为东方公司办理了"太平团体退休金保险"、"太平团体年金保险"的退保手续，取得退保金人民币270余万元，并于同月13日，为东方公司购买了8份五年期的"国寿鸿丰两全保险（分红型）"。同年6月，被告人李某向东方公司谎称上述险种年收益无法达到15%，但另有一个险种可达到年收益15%，要求该公司将上述保单退保重新置换。办理退保手续后，被告人李某又以继续为东方公司置换保险为幌，骗取该公司退保费共计人民币254万余元，用于个人炒股。
2009年6月至12月，被告人李某按约定向东方公司支付6期保险红利，共计人民币236,444.72万余元，但2010年1月起不再支付。东方公司多次向被告人李某催讨，被告人李某先予以搪塞，后表示无法兑现承诺。东方公司又多次要求其退还本金，被告人李某则不接电话，无法联系。
2010年6月28日，东方公司向公安机关报案。2010年7月19日，被告人李某被传唤到案后，拒不交代自己的犯罪事实及赃款去向。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人李某不构成犯罪，应宣告无罪。主要理由是：
第一，被告人李某向李某发过被告人李某在幸福人寿保险公司工作的名片。因此，检察机关认定被告人李某向被害单位隐瞒真实身份，不符合事实。
第二，保险行业有收益的险种收益最高为4%，不可能有15%收益的险种，李某明知这一事实；李某将退保的金额或通过背书、授权的形式、或将在中信银行开设的本单位员工的个人账户交给被告人李某，全部转入被告人李某控制的个人账户，李某也明知这一事实；李某长期未向被告人李某索取相关的新买保险的保单和财务凭证，根据上述三点，难以认定被告人李某骗取被害单位钱款的唯一性，存在被告人李某辩称的受被害单位委托，将退保费用套现后用于炒股的可能性。因此，此节事实不清，证据不充分确凿。
第三，检察机关认定"被告人李某又以继续为东方公司置换保险为幌"，目前仅有李某的证词，被告人李某予以否认，因此，此节证据不充分确凿。
第四，被告人李某主观上没有非法占有的目的。当股市出现滑坡时，被告人李某曾多次通过发email、移动电话短信和面谈等方式，与被害单位相关人员李某、周某、印某等人商量归还本金、补偿相关收益等事宜，并得到了相关人员的印证，可以认定被告人李某从主观上不具有非法占有的目的。
第五，被告人李某在案发前一直居住在原住所地，在幸福人寿保险公司上班，在此期间，又与前夫延某办理离婚手续，由于婚姻造成的心理因素，未接任何外界电话，包括被害单位相关人员的电话，符合人之常情。因此，检察机关认定被告人李某逃逸，有悖于事实。
第六，被告人李某没有伪造退保批单，认定被告人李某合同诈骗人民币300余万中的6万余元，系诈骗犯罪，证据不充分确凿。

（三）一审事实和证据
上海市静安区人民法院经审理查明：被告人李某自2003年4月至2009年2月，担任太平保险公司业务员。2004年起，被告人李某为东方公司、东方公司投资设立的东勃公司办理团体保险业务。东方公司及其东勃公司，委托财务总监李某全权负责与被告人李某接洽相关业务。2009年2月12日，被告人李某向太平保险公司提出辞职并于同月27日正式离职。2009年3月17日，被告人李某至幸福人寿保险公司工作，担任团体、中介部客户经理。之后，被告人李某向李某表明了已从太平保险公司辞职、现在幸福人寿保险公司担任团体、中介部客户经理的身份，并向李某分发了其在幸福人寿保险公司工作的名片。
2009年3月16日，李某、财务经理胡某受东方公司及其东勃公司委托、与被告人李某在东方公司开会。三人决定将东方公司、东勃公司在太平保险公司投保的"太平团体年金保险(分红型)"险种退保，等额置换成中国人寿公司"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种，满一年后退保，保险金的年收益15％。三人分别在会议纪要上签字后，被告人李某又在相同内容的承诺书上签名。
据被告人李某辩称，签订这一协议，东方公司和东勃公司名义上委托其通过买卖保险获取收益，但实质上是委托其通过炒股获取利润。因为任何一个保险险种其收益最多为4%，不可能达到15%。李某对当时明知任何一个保险险种收益不可能达到15%这一事实表示认可。
被告人李某于2009年1月16日在宁波银行上海分行开户，账户名为李某，客户号为0xxxxxxxx1。2009年4月3日，李某代表东方公司，向宁波银行上海分行出具授权书，内容为被告人李某可以在该账户领用个人存款。
东方公司、东勃公司通过被告人李某，在太平保险公司投保"太平团体年金保险(分红型)"团体险种共计人民币800余万元。该险种退保费用只能解入投保人单位的账户，不能解入其他任何账户。东方公司、东勃公司规定，按级别为员工投保"太平团体年金保险(分红型)"团体险种，员工在退休时，可领取本人应得的保险费用。
2009年3月26日，被告人李某至太平保险公司办理东勃公司退保手续，退保金额为人民币710,616.91元；2009年3月26日，为东方公司办理退保手续，退保金额人民币1,060,820.70元；2009年4月10日，为东方公司办理退保手续，退保金额人民币1,648,388.52元。
同年3月31日，太平保险公司以支票的形式，将退保金额人民币710,616.91元支付给了东勃公司。李某代表东勃公司直接以背书的形式将钱款解入被告人李某在宁波银行上海分行的账户，未按约购买"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种。李某对这一过程自始至终清楚。至案发，又无充分确凿的证据证明，李某向被告人李某索取过"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种保单和发票。同年4月8日，被告人李某在宁波银行上海分行的账户以本票的形式将人民币710,616.91元，转到被告人李某之母张某的工商银行广场支行的个人账户；同月9日，工商银行广场支行张某账户将人民币69万余元转至世纪证券公司张某的账户。
2009年5月13日，李某在中信银行为印某2、李某等8名员工开设了个人账户，并将这8个账户交给了被告人李某。
同日，李某和被告人李某共同至中国人寿公司，接待他们的是业务员蒋某。当时，除了按约为印某2、李某等8名员工购买了"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种，金额为人民币2,709,209.22元外，还商谈了该险种退保的相关事宜。
据李某称，购买了8个人"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种后，被告人李某对其谎称有另一险种比"国寿鸿丰两全保险（分红型）"收益更高，能够达到15%，因此要求将"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种退保，置换成另一收益更高的险种。对此，被告人李某予以否认，辩称未对李某谎称置换新的收益更高的险种，将"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种退保，目的是为了通过退保套现并将资金打入印某2、李某等8名员工个人账户套现，委托其用于炒股。
李某还辩称，炒股需要资金，单位资金按规定不能用于炒股。东方公司和东勃公司为了解决炒股的资金问题，将 "太平团体年金保险(分红型)"险种予以退保，作为炒股资金。但"太平团体年金保险(分红型)"险种是团险，退保费用必须解入投保单位的账户，不能直接套现。而"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种如要退保，退保费用可解入投保单位的账户，也可解入个人账户。因此，东方公司和东勃公司为获取炒股资金必须分两步走：第一步先将"太平团体年金保险(分红型)"险种大部分退保费用人民币2,709,209.22元，以印某2、李某等8名员工的名义，投保"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种；第二步再以退保的形式，将"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种退保的费用解入印某2、李某等8人在中信银行的个人账户套现。
同年6月19日，被告人李某又至中国人寿公司，将印某2等8人投保的"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种退保，退保金额为人民币2,546,656.67元，余款162,552余元作为手续费被扣除。退保的人民币2,546,656.67元，转账至印某2、李某等8人在中信银行开设的个人账户内，未购买任何保险险种。李某对这一过程自始自终是清楚的。至案发，又无充分确凿的证据证明，李某向被告人李某索取过比"国寿鸿丰两全保险（分红型）"收益更高，能够达到15%险种的保单和发票。同月19日至24日，人民币2,546,656.67元由李某转账至账户名为延某(被告人李某前夫)的工商银行广场支行账户；在此期间，延某的工商银行广场支行账户内的人民币2,546,656.67元，分别又转到账户名为张某的工商银行广场支行账户内；同月22日至25日，通过银证转账将人民币252万元转至世纪证券公司张某账户用于炒股；2010年3月2日至4月2日，通过世纪证券公司张某账户，转账人民币170万元至山西证券公司李某账户。
2009年6月至12月，被告人李某连续6个月按约将15%的收益共计人民币23万余元，交给了李某和印某2的女儿印某。
被告人李某于2009年10月16日与延某结婚，于2010年6月25日离婚。2010年6月1日至30日，被告人李某一直居住在本市某室。被告人李某2010年6月一直在幸福人寿保险公司上班。
截至2011年8月2日，被告人李某股份余额为：深A股市值为人民币539,762.11元；沪A股市值为1,280,972.66元。
一审认定的证据：公安机关收集的有关《劳动合同书》、辞职申请书、证明材料、员工离司交接表、退工证明等书证；东方公司向公安机关提供的被告人李某名片；公安机关依法收集的《授权书》、承诺书、会议纪要；东方公司向公安机关提供的《授权书》；公安机关依法制作的《扣押物品、文件清单》；公安机关依法收集的太平保险公司《保险批单》和明细、支票复印件等书证；公安机关依法收集的开户银行、进帐单等书证；公安机关依法收集的《中国人寿保险股份有限公司》的保险合同、银行账户资料、借记卡账户交易明细清单、转帐凭证；公安机关依法收集的被告人李某、张某银行、证券账户对帐单、延某银行账户对帐单；公安机关依法收集的东方公司企业法人控告材料、公司保险资产损失的情况说明、红利月报表、有关正常保单明细、保费分配表；东方公司红利月报表；静安公安分局依法收集的婚姻登记材料；上海市长宁区江苏路街道东浜居委会出具的书证；幸福人寿保险公司出具的书证；世纪证券有限责任公司出具的书证；证人东方公司法定代表人印某2于2010年7月15日陈述；证人东方公司党委书记王某于2010年6月28日陈述；证人原东方公司财务总监李某于2010年6月28日至10月27日陈述；证人东方公司财务主管胡某2于2010年8月2日陈述；证人东方公司总经理助理印某于2010年7月29日陈述；证人周某于2010年7月28日陈述；证人幸福人寿公司上海分公司团险部高级经理龚某于2010年7月30日陈述；证人中国人寿公司上海分公司浦东支公司职工蒋某于2010年8月5日陈述；证人中国人寿公司上海分公司职工秦某于2010年7月30日陈述；证人延某于2010年7月26日陈述；上海司法会计中心审计人员出具的鉴定结论；证人太平保险公司运营服务部保全岗职工魏某于2010年9月25日陈述；证人太平保险公司业务员徐某于2011年5月18日陈述；上海市公安局物证鉴定中心鉴定人出具的鉴定书；司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定书等证据。

(四)一审判案理由
上海市静安区人民法院认为：第一、被告人李某未向被害单位东方公司、东勃公司隐瞒其系幸福人寿保险公司业务员的真实身份。这不仅有李某的辩称为证，还有证人李某的证言、李某在案发时向侦查机关提供的被告人李某分发给他的名片相印证。检察机关认定"被告人李某向东方公司隐瞒了自己已从太平保险公司辞职的情况"，与事实不符。因此，被告人李某及其辩护人就此节提出的辩称和辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。
第二、被告人李某未去向不明或逃逸。这不仅有被告人李某的辩称为证，还有幸福人寿保险公司、被告人李某居所地的居委会所出具的"被告人李某在案发前，一直在单位上班和在居住地居住"的证明相佐证；被告人李某辩称，案发前一段时间之所以未接外界电话，是因为与延某办理离婚手续，心情较差，不想与外界接触，这与延某的证言和查获的离婚证明在时间上相吻合，该辩称也符合人之常情。检察机关认定"被告人李某不接电话，无法联系"的原因系有意躲避被害单位，与事实不符。因此，被告人李某及其辩护人就此节提出的辩称和辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。
第三，被告人李某除人民币6.6万元外，对其余部分没有非法占有的目的。这不仅有被告人李某的辩称为证，还有证人王某、李某、印某、周某关于事发后李某通过面谈、发email和移动电话短信等方式，与他们商谈如何支付未支付的15%的收益款、并用房产证予以抵押的证言相佐证。检察机关认定"被告人李某对人民币300余万元主观上具有非法占有的目的"，与事实不符。因此，被告人李某及其辩护人就此节提出的辩称和辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。
虽然东方公司和东勃公司的所有证人、被告人李某与李某签订的协议等证据证明，被告人李某将东方公司和东勃公司投保的"太平团体年全保险"险种退保后，将所有退保费用人民币300余万元用于购买"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种，被告人李某未按约履行，却擅自将钱款转入个人股票账户用于炒股，似乎可以认定被告人李某在履行合同过程中，诈骗被害单位的钱款。
但以下几节事实又与上述事实相抗衡：
第一，李某明知任何保险险种、包括"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种其年收益不可能达到15%，仍与被告人李某签订购买"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种的协议。这说明15%的收益不是"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种产生的，该收益只能是保险以外的投资产生。该疑点反过来证明被告人李某辩称的东方公司、东勃公司通过退保套取现金，委托其在股票市场上运作资金，获取收益的可能性存在。
第二，李某将退保金额人民币710,616.91元，未按约用于购买"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种，而是通过背书直接转入其授权的、被告人李某在宁波银行上海分行的个人账户内，并且没有证据证明李某作为专业财会人员，又是被害单位的财务总监，在长达一年之久向被告人李某索取相关保险的财务凭证入帐。该疑点反过来证明被告人李某辩称的东方公司、东勃公司通过退保套取现金，委托其在股票市场上运作资金，获取收益的可能性存在。
第三，虽然退保费用人民币2,709,209.22元，按约购买了"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种、但不到一个月又退保，被害单位不仅损失了人民币15余万元的手续费，李某还将退保的费用转账至由其开设的、被告人李某控制的8名员工在中信银行的个人账户内。
按照李某的说法，在购买了"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种后，被告人李某对其谎称可以买到比"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种收益更高的保险，所以再次将"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种退保，买收益更高的险种。被告人李某对此予以否认。这一说法不仅目前系孤证，本院难以认定，也与客观事实相悖。
2009年5月13日，李某就在中信银行为印某2、李某、等8人开设了个人账户，同日，将8人账户交给了被告人李某，并与被告人李某一起至中国人寿公司购买了8名员工的"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种。如果像李某所说被告人李某事后对其虚构事实，那么李某不可能、也没必要在购买"国寿鸿丰两全保险（分红型）"险种前，就为印某2、李某等8人在中信银行开设个人账户，直接按约履行就可以了，并且没有证据证明李某作为专业财会人员，又是被害单位的财务总监，在长达一年之久向被告人李某索取相关保险的财务凭证入帐。这疑点反过来证明被告人李某辩称的东方公司、东勃公司通过团险退保买人个险、再将个险退保，退保费用转入个人账户套取现金，委托其在股票市场上运作资金，获取收益的可能性存在。
而被告人李某骗取被害单位东勃公司人民币6.6万元，不仅有被害单位提供的伪造退保批单为证，还有被告人李某在支票上遗留的笔记、笔记司法鉴定结论、被告人李某未支付人民币6.6万元相关15%收益的行为、被告人李某骗取了人民币6.6万元的银行相关凭证等证据予以佐证，足以认定。

(五)一审定案结论
上海市静安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十六条和第六十四条之规定，判决如下：
被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元

(七)解说
本案涉及的法律问题比较清楚，但是事实认定存在困难。因为是公诉刑事案件，如果事实存疑或者证据不充分，就要按照有利于被告人的原则确定罪与非罪。本案中被告人李某面对诸多不利证言，特别是曾经签署一份会议纪要，载明退保后的钱款用于购买其他保险，但是实际钱款被用于炒股。但是一审认定该节事实与被害单位委托处理购买保险的财务总监李某明知被告人的诸多行为相出入，存在事实不清，证据不足。此外，公诉机关指控的部分事实与庭审中查明的事实不符，比如被告人李某未向被害单位东方公司、东勃公司隐瞒其系幸福人寿保险公司业务员的真实身份；被告人李某未去向不明或逃逸；被告人李某除人民币6.6万元外，对其余部分没有非法占有的目的。本案中检察机关指控被告人合同诈骗人民币300余万元，一审法院根据调查的事实和查明的证据，仅认定了被告人诈骗被害单位人民币6.6万元的事实，从整体指控中，抽离出事实清楚，证据确凿充分的部分加以定罪量刑，对其他部分不予支持。
（公绪龙）