1.判决书字号(或裁判书字号)
一审判决书:江苏省大丰市人民法院(2011)大刑二初字第0194号
二审裁定书:江苏省盐城市中级人民法院(2012)盐刑二终字第0090号
3.诉讼双方
原公诉机关江苏省大丰市人民检察院,检察员朱绍波。
上诉人(原审被告人)陈某,原任中共大丰市委党史工作办公室副主任。因本案,于2011年9月7日被大丰市公安局刑事拘留,同年9月21日被逮捕。
辩护人顾亚平、胡光强,江苏一正律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省大丰市人民法院。
合议庭组成人员:审判长董素岚;代理审判员吴丹;人民陪审员邱亚萍。
二审法院:江苏省盐城市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长方朝军;审判员潘颖颖;代理审判员王新房。
6.审结时间:
一审审结时间:2012年9月5日
二审审结时间:2012年10月29日
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
大丰市人民检察院指控:被告人陈某在2008年度和2009年度《大丰年鉴》编纂出版工作中,利用其担任中国共产党大丰市委员会党史工作办公室(以下简称大丰党史办)副主任分管年鉴工作等职务之便,为南京某文化传播有限公司(以下简称某公司)谋取利益,收受该公司业务员吉某贿赂。在2008年、2009年《大丰年鉴》工作结束后,自2009年春节前至2011年春节前,被告人陈某亲自或由其妻沈某经手先后六次收受吉某人民币合计164070元,扣除期间沈某联系彩页征订可得的分成款人民币67675元和吉某归还的借款人民币5000元,被告人陈某实际收受吉某人民币合计91395元。2011年5月24日,被告人陈某已退出人民币50500元至大丰市纪律检查委员会(以下简称大丰纪委)廉政帐户,在接受大丰纪委调查期间又退出人民币50000元。公诉机关认为,被告人陈某身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条的规定,构成受贿罪。
被告人陈某对起诉指控的犯罪事实辩解称:1.我没有参与签订协议,也没有联系过彩页广告;2.沈某经手的钱是她的劳务分成款,第三人民医院的钱是吉某让我代拿的。
被告人陈某的辩护人提出的辩护意见是: 1. 被告人陈某未收受吉某的贿赂款91395元,指控被告人陈某收取吉某25400元的证据不足,指控的第三人民医院彩页款4600元,陈某代拿后已交给吉某;2. 吉某与姚某的协议是双方自愿签订和履行的,由沈某、姚某和沈某2共同履行开拓市场的约定义务,陈某未参与,起诉指控的受贿款实为沈某与吉某按照协议应分得的分成款;3.《大丰年鉴》的彩页广告业务已外包给广告公司,陈某负责拍照、文字的收集和整理,联系广告业务并非其工作职责,且大丰市政府出台的文件并未规定各单位必须在《大丰年鉴》上做广告,是为了解决年鉴的资金问题,故被告人陈某没有利用职务之便为某公司谋取利益。
2.一审事实和证据
江苏省大丰市人民法院经审理查明,2006年3月21日,大丰党史办与某公司签订了协议,委托某公司在大丰市范围内的各机关企事业单位代为征集《大丰年鉴》的彩页业务(2007年至2009年),并约定了利润分成。被告人陈某时任大丰党史办副主任,利用其分管年鉴工作等职务之便,在2008年度和2009年度的《大丰年鉴》的编纂出版工作中,为某公司谋取利益,并请姚某出面分别于2008年5月11日、2009年4月21日与某公司的业务员吉某各签订了一份合作联系彩页征集业务的协议,约定风险共担、盈亏各半。自2009年春节前至2011年春节前,被告人陈某亲自或由其妻子沈某经手,先后六次收受吉某给付的人民币合计164070元,扣除期间沈某联系彩页征订业务应得的分成款人民币85995元和吉某归还的借款人民币5000元,被告人陈某实际收受吉某给付的贿赂款人民币合计73075元。
原判认定上述事实的证据有:
1.被告人陈某的供述和辩解:证实了2008年度和2009年度,其在任大丰市党史办副主任期间,利用分管《大丰年鉴》编纂等职务之便,与吉某合作征集年鉴彩页,约定利润平分,并请姚某出面与吉某签订了书面合作协议,吉某分六次共给其人民币164070元的事实。
2.证人证言:
(1)证人蔡某的证言:证实了吉某于2007年借用其创办的某公司的名义与大丰党史办签订了《大丰年鉴》彩页征订合同的事实。
(2)证人吉某的证言:证实了大丰党史办委托其代为征集2007年至2009年《大丰年鉴》的彩页,因2007年的业务并不理想,陈某遂与其约定合作征集2008年和2009年的年鉴彩页,还让姚某出面与其签订了合作协议,约定赚钱平分,但姚某并未实际参与,陈某共收受人民币164070元的事实。
(3)证人李某的证言:证实了2009年吉某分三次共送给陈某88800元,由其经手送给沈某的两次款项合计53800元,2010年吉某共送给陈某7万余元,由其经手送给沈某一张20000元存单。
(4)证人张某、陈某的证言:证实了2006年初,大丰党史办与某公司签订协议,约定2007年至2009年《大丰年鉴》的彩页征集工作由吉某以党史办的名义代为征集,编辑和出版《大丰年鉴》是党史办的工作,征集彩页是一种市场化运作的工作方式,党史办的工作人员不能从中获利的事实。
(5)证人沈某的证言:证实了其经手收受的款项及其参与联系的彩页单位情况。
(6) 证人姚某的证言:证实了2008年和2009年陈某请其出面与吉某签订了合作征订彩页的协议书,但其并未与吉某合作经营项目的事实。
(7)证人戴某、姚某2等25人的证言:证实了沈某联系彩页征订单位的情况。
(8)证人葛某、张某2等89人的证言证实了该单位的彩页征订业务是陈某、吉某联系的。
(9)证人丁某、夏某等30人的证言证实该单位的彩页征订业务不是沈某联系的。
3.书证:户籍信息、职务任免通知、党史办会议记录证实被告人陈某在大丰党史办任副主任期间负责《大丰年鉴》的编纂工作;大丰纪委的情况说明证实被告人陈某的归案情况;悔过书证实被告人陈某收受吉某贿赂款的事实;彩页单位清单证实了部分单位系沈某联系;收条、李某的笔记本记录、大丰农村合作银行存单、分成款计算记录、银行卡明细、欠条等证实了陈某让吉某以打欠条的形式掩盖其收受贿赂款的事实;大丰市政府发文证实政府办公室允许《大丰年鉴》采用市场化运作办法解决出版经费;吉某与姚某签订的协议书证实姚某确曾就彩页征订一事出面与吉某签订协议;大丰党史办与某公司的协议书、《大丰年鉴》彩页认刊书、行政事业单位结算凭证、印刷加工合同、年鉴收支情况统计表、财务凭证等证实2008年和2009年大丰党史办的彩页征订业务的运作及收益情况;中国工商银行个人业务凭证、缴款书证实被告人陈某的退赃情况;第三人民医院账簿、彩页发票证实被告人陈某已将该院的彩页征订费取走;陈某2、阎某出具的情况说明证实侦查过程的程序合法。
3.一审判案理由
被告人陈某身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为构成了受贿罪。公诉机关指控被告人陈某犯罪的事实清楚,证据确实、充分,应予支持。关于被告人陈某的辩护人提出的被告人陈某的行为不构成犯罪的辩护意见,经查:征集彩页是政府允许的一种市场运作方式,目的是将《大丰年鉴》做好,同时能解决出版经费问题,而被告人陈某作为负责《大丰年鉴》编纂的工作政府工作人员,做好彩页征集业务本是分内之事,但其利用分管年鉴编纂工作的职务便利,以与吉某合作征集彩页为名,为吉某谋取利益,并收受吉某的财物,其行为构成受贿罪,该辩护意见不予采纳。关于被告人陈某及其辩护人提出的收受第六起25400元的证据不足,4600元彩页款陈某代拿后已还给吉某,两笔款项不予认定的辩护意见,经查:被告人陈某的供述、证人吉某、李某的证言、李某的记账记录、第三人民医院账簿和彩页发票能够证实陈某收受了该两笔款项,相关辩护意见不予采纳。关于被告人陈某及其辩护人提出的起诉书认定沈某联系的单位数量不实的辩护意见,经查:虽然沈某、沈某2、姚某出庭称被告人陈某未参与彩页征集,该业务由沈某、沈某2、姚某实际参与,辩护人亦提供了部分彩页单位相关证人的调查笔录及情况说明为证,由于沈某、沈某2、姚某均是被告人陈某的亲属,在庭审中的证言证明效力较低,故三人在庭审中的证言不予采信。结合侦查机关对相关彩页单位的证人所做的两次调查笔录及辩护人提供的部分证人证言看,2008年另外能够认定沈某联系的单位有宝丰特钢公司、方强镇政府和市疾控中心,2009年另外能够认定是沈某联系的单位有滩涂局、宝丰特钢公司、刘庄镇政府、多为集团和诺德文德公司,综上认定沈某应得的分成款合计人民币85995元,据此认定陈某受贿的数额为人民币73075元。
4.一审定案结论
原判认为,被告人陈某身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为构成了受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第一款、第五十九条、第六十四条之规定,判决:一、被告人陈某犯受贿罪,判处有期徒刑五年,并处没收财产人民币三万元。二、被告人陈某退出的赃款人民币73075元,依法没收,上缴国库。
(三)二审诉辩主张
上诉人上诉称:1、一审定性错误,上诉人没有利用职权之便为某公司谋取利益;2、一审判决认定事实不清。上诉人没有收受某公司吉某贿赂款73075元,且实际上吉某尚欠沈某分成款。一审判决认定上诉人于2011年春节前的一天收取吉某贿赂款25400元,上诉人到第三人民医院自取彩页款4600元,该节事实的证据明显不足,不应认定。3、一审判决就上诉人退出50500元至廉政账户的情节未认定为自首,与事实情况不符。上诉人是在调离党史办期间,觉得家人做彩页广告事宜恐不妥,劝说家属将分成款退至廉政账户,而非吉某所说是听到要举报的风声以后才退出的。综上,应撤销原判,宣告上诉人无罪。
检察员的阅卷意见为:一审判决认定事实清楚,证据确实充分,定性准确,量刑恰当,上诉人的上诉理由不能成立,建议驳回上诉,维持原判。
(四)二审事实和证据
江苏省盐城市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审判案理由
江苏省盐城市中级人民法院经审理认为,上诉人陈某身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。
关于上诉人陈某的上诉理由:
1、征集彩页是大丰市政府明文允许的一种市场运作方式,目的是将《大丰年鉴》做好,更好地解决出版经费问题。同时,彩页也是《大丰年鉴》的组成部分。本案中,上诉人陈某作为大丰党史办副主任,在分管《大丰年鉴》编纂的工作过程中,利用职务便利,以与吉某合作征集彩页为名,为吉某谋取利益,并收受吉某的财物,其行为构成受贿罪。
2、本案中,公诉机关起诉认定上诉人陈某的受贿数额为91395元。一审法院经审理,又剔除了沈某部分联系彩页单位应得的分成款,最终认定陈某受贿数额为73075元。该事实得到陈某供述,证人蔡某、吉某、李某、张某、陈某、沈某、姚某,相关征订彩页单位人员证言及书证职务任免通知、党史办会议记录、彩页单位清单、收条、大丰农村合作银行存单、分成款计算记录、银行卡明细、欠条等证据的证实。关于上诉人陈某提出的认定上诉人于2011年春节前的一天收取吉某贿赂款25400元,上诉人到第三人民医院自取彩页款4600元,该节事实的证据明显不足,不应认定的上诉理由,经查,上述事实得到上诉人陈某的供述、证人吉某、李某的证言、李某的记账记录、第三人民医院账簿和彩页发票等证据的证实。故原审法院对陈某受贿事实的认定是正确的,陈某推翻前供的理由不能成立。
3、上诉人陈某供述证实其之所以将50500元退到廉政帐户,是因为吉某告知其大丰纪委已经找吉某谈话,其害怕被查处,才将50500元退到纪委廉政账户,该事实并得到证人吉某证言及书证中国工商银行个人业务凭证等相关证据的证实,其退至廉政帐户不具有主动性,不能从受贿数额中核减。同时,将该笔款项退到廉政账户也不具备自动投案的特征,不能认定为自首。
(六)二审定案结论
江苏省盐城市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定:驳回上诉,维持原判。
(七)解说
本案的争议焦点有二点:一是陈某的行为能否构成受贿罪;二是陈某在案发前退到廉政帐户的能否从受贿总额中核减。
1、我国刑法第三百八十五条规定:"国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或是非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。"《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,"利用职务上的便利",既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。
本案的焦点问题是如何界定受贿行为与合理劳动报酬之间的界限。受贿行为的社会危害本质在于利用职务之便与权钱交易,侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性。对于国家工作人员利用职务之便,为他人谋取利益收受财物的,应认定为受贿;对于国家工作人员没有利用职务便利,仅仅是利用个人的技术、管理专长为他人提供服务,收取相应报酬的,因为没有职权与金钱交易性质,故该报酬属于合理收入,不应认定为受贿。可见,受贿与收取合理报酬的区分关键就在于国家工作人员是利用职务之便为他人谋取利益而收受财物,还是利用个人技术为他人提供服务取得相应的报酬。
本案中,征集彩页是大丰市政府明文允许的一种市场运作方式,目的是将《大丰年鉴》做好,更好地解决出版经费问题。同时,彩页也是《大丰年鉴》的组成部分,上诉人陈某作为大丰党史办副主任,分管《大丰年鉴》编纂工作,具有主管、负责、承办《大丰年鉴》这项公共事务的职权,其利用党史办主任的身份,用大丰市政府文件向相关单位征集彩页的行为,是明显的职权行为,并不是一种单纯利用个人身份从事的劳务行为。在此过程中,其利用职务便利,以与吉某合作征集彩页为名,为吉某谋取利益,并收受吉某的财物,该行为构成受贿罪。需要说明的是,陈某的行为并不是仅仅是利用个人的技术、管理专长为他人提供服务,收取相应报酬的行为,而是利用职务之便,为他人谋取利益而收受财物的行为,符合受贿罪权钱交易的本质特征。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:"国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。"本案中,上诉人陈某供述证实其之所以将50500元退到廉政帐户,是因为吉某告知其大丰纪委已经找吉某谈话,其害怕被查处,才将50500元退到纪委廉政账户,该事实并得到证人吉某证言及书证中国工商银行个人业务凭证等相关证据的证实,其退至廉政帐户不具有主动性,不能从受贿数额中核减。至于有关联的人、事是否真正被查处,不影响对此种行为性质的认定。
(方朝军)
【裁判要旨】1.受贿与收取合理报酬的区分关键在于国家工作人员是利用职务之便为他人谋取利益而收受财物,还是利用个人技术为他人提供服务取得相应的报酬。2.国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响受贿罪的认定。