（一）首部

判决书字号：江西省景德镇市昌江区人民法院（2013）昌刑初字第148号判决书

案由：非法持有毒品罪

审级：一审。

审判机关：江西省景德镇市昌江区人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘毅；人民陪审员：韩初顺、陈爱珍。

审结时间：2013年11月8日。

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：2013年1月21日上午，被告人段某与被告人邬某租用一辆牌照为AXXXX3本田锋范汽车一同前往广州。1月22日到达广州后，被告人段某与毒贩"老周"指派的一名妇女进行毒品交易，以330元的价格购买了约12克的毒品海洛因，以300元的价格购买了约30克毒品海洛因，为逃避公安机关的检查将其中约12克海洛因灌进了一瓶阿萨姆奶茶里。被告人段某携带两份毒品同被告人邬某开车回景德镇，到达景西高速收费站时被当场抓获。现场缴获毒品海洛因29.11克（经鉴定，海洛因含量为29.6%），含有毒品海洛因溶液一瓶净重540克（经鉴定，海洛因含量为0.72%）。公诉机关认为，被告人段某、邬某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应当以运输毒品罪追究其刑事责任，且被告人段某具有《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之情节，请求依法判处。

被告人段某辩称：到广州购买毒品用于个人吸食。
辩护人的辩护意见是：被告人段某主观上没有运输毒品的故意，不能认为随身携带毒品又乘坐交通工具的人都是毒品的运输者，其到广州购买毒品系用于个人吸食，没有证据证明其出于营利或其他目的而运输，根据《最高人民法院关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》的有关规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施其他毒品犯罪行为的，一般不定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。被告人段某当庭认罪态度较好，能如实供述犯罪事实，请求法院从轻处罚。

被告人邬某辩称：是被告人段某叫其帮忙租车运瓷器去广州卖，在返回景德镇的路上吸食了被告人段某携带的毒品。

（三）事实和证据
江西省景德镇市昌江区人民法院经公开审理查明：2013年1月19日，被告人段某与广州"老周"电话联系好购买海洛因。1月21日上午，被告人段某让被告人邬某在市金华海纳汽车租赁有限公司租用了一辆牌照为浙AXXXX3的本田锋范汽车，并一同出发去广州，被告人段某还携带了两个瓷器花瓶上车去广州卖瓷器。1月22日凌晨1时许到达广州入住后，被告人段某于凌晨2时许在广州天河区的天桥下与"老周"指派的一名妇女进行毒品交易，以330元的价格购买了约12克的毒品海洛因，以300元的价格购买了约30克毒品海洛因。购到毒品后，被告人段某为了逃避公安机关的检查，将其中的价值330元的毒品海洛因约12克灌进了随身携带的一瓶阿萨姆奶茶瓶里。凌晨5时许，被告人段某携带两份毒品同被告人邬某开车回景德镇，到达景德镇西高速收费站时被当场抓获。现场缴获毒品海洛因29.11克（经鉴定，海洛因含量为29.6%），含有毒品海洛因溶液一瓶净重540克（经鉴定，海洛因含量为0.72%）。另查明，2004年6月3日，被告人段某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人段某、邬某的供述，证明被告人段某约被告人邬某租车到广州卖瓷器，到广州后被告人段某联系毒贩以330元的价格购买了12克毒品海洛因，以300元的价格购买了30克毒品海洛因，并将其中的12可海洛因灌进阿萨姆奶茶中逃避公安检查，在携带两份毒品与被告人邬某一同返回景德镇时被当场抓获的犯罪事实；
2、证人李某的证人证言，证明被告人邬某曾到市金华海纳汽车租赁有限公司租借了一辆牌照为浙AXXXX3的本田锋范汽车；3、扣押物品清单及现场照片，证明公安机关现场缴获了被告人段某身上携带的毒品；
3、扣押物品清单及现场照片，证明现场缴获毒品的数量；
4、收缴毒品登记表，证明现场从被告人段某身上缴获的毒品系海洛因；
5、物证检验报告，证明被告人段某、邬某系吸毒人员；
6、现场检测报告书；
7、领条；
8、汽车租赁合同；
9、情况说明及通话记录；
10、刑事判决书，证明被告人段某曾因贩卖毒品罪被判刑，具有毒品再犯的情节；
11、被告人段某、邬某的户籍身份信息。

（四）判案理由
江西省景德镇市昌江区人民法院经审理认为：关于公诉机关指控被告人段某、邬某涉嫌运输毒品犯罪事实的定性问题，根据《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第三条和《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定，非法持有毒品罪在客观形式上包含动态占有、携有、藏有数量较大毒品的行为。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大，应当以非法持有毒品罪定罪。在本案中，仅有被告人段某、邬某的供述，证明两人其购买并动态携有毒品，主观目的也是供自己个人吸食，没有其他证据证明两人具有实施其他毒品犯罪的行为。因此，本院认为，根据相关立法解释，被告人段某、邬某的犯罪行为应当构成非法持有毒品罪。被告人段某、邬某违反毒品管理法律法规，明知毒品数量大而共同非法持有，系共同犯罪，应依法处罚。被告人段某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且具有毒品再犯的情节，应从重处罚；被告人邬某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人段某、邬某在庭审中承认控罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。鉴于上述认定，辩护人的辩护意见与本院认定一致的，予以采信，其他辩护意见不予采信。

（五）定案结论
江西省景德镇市昌江区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
1、段某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金10000元；
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月23日至2015年11月22日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
2、邬某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月23日至2014年1月22日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。

（六）解说
对该案的定性存在两种分歧意见。一种意见认为：二被告人运输毒品是为了自己吸食的供述没有其它证据证实，不能采信。二被告人在运输毒品过程中被当场查获，且有运输毒品的主观故意，客观上实施了运输毒品的行为，构成运输毒品罪。另一种意见认为：由二被告人动态携有毒品并不能据此推定其有运输毒品的主观故意，且二被告人供述运输毒品的目的是供自己吸食。因二被告人动态携有毒品的主观故意不明确，也没有证据证明二被告人犯有其他毒品犯罪，应认定构成非法持有毒品罪。
对于在运输过程查获的毒品犯罪如何定性的问题，近年来理论界和司法实务界的讨论相当热烈。在司法实践中，和前述案例基本案情一致的众多案件在定性和处理结果上大相径庭，上述两种意见的分其核心在于动态携有毒品是否就等于运输毒品，即由行为人客观方面的运输状态能否推定其主观方面的运输故意。
笔者认为，区分非法持有毒品罪和运输毒品罪的的关键应在于：其一，准确理解"持有"的含义；其二，正确理解"运输"的刑法含义。只有将二者结合起来，才能明确两罪的本质特征及在某些特殊情形下的区别。
非法持有毒品是当行为人的走私、贩卖、运输、制造毒品行为的主观目的无法查明的时候，兜底性的适用以追究其非法持有毒品罪的刑事责任。《最高人民法院关于执行< 禁毒的决定> 的若干问题的解释》中明确，所谓"持有"，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。持有属于一种持续的状态，与一般意义上的行为应有所区别。非法持有毒品应当既包含静态的持有，如将毒品藏在某个地方；也包括动态的持有，如行为人携带毒品在交通工具上，从甲地到乙地的空间位移。而所谓"运输"，是一种非法运送的行为，即只有为了自己或帮助他人贩卖、 走私毒品或者以其他方式扩散毒品，而将毒品从甲地运送至乙地的行为才能成为本罪所称的"运输"。刑法中运输毒品行为是与走私、贩卖、制造毒品行为排列规定在一起，供选择使用的罪名。从立法本意来看，应当认为其社会危害性与其他三种行为的危害性相当，因此，处罚标准才能一致。换言之，只有当运输毒品成为走私、贩卖、制造毒品一个必不可少的中间环节时，即缺少运输毒品就无法实施走私、贩卖、制造毒品时，运输毒品才具有与走私、贩卖、制造毒品相当的危害性，才可以同罚。而出于其他目的运输毒品时，比如出于吸食、窝藏目的而移动毒品，其行为的社会危害性显然要低于走私、 贩卖、 制造毒品的危害性，不能认定为运输毒品罪。
我国刑法设置非法持有毒品罪的目的是为了在没有确凿证据证明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪故意的情况下，为更有利打击毒品犯罪行为而使用的一种补漏性罪名。只有在行为人不以进行贩卖、运输、走私、制造等毒品犯罪为目的时，才能以非法持有毒品罪定罪处罚。实际上，两罪存在着一般和特殊的关系，运输毒品在客观上必然表现为非法持有毒品的行为，存在一定的竞合关系。不能以是否在运输环节中查获毒品而确定，而应重点考量行为人运输的主观目的。动态携有毒品和运输毒品虽然在客观方面都表现有位移的特征，但行为人的主观目的是不尽相同的，不能认为凡是在交通工具上携有毒品都是运输毒品，也不能以查获毒品是否在运输环节来区分。认定运输毒品罪，就必须查明行为人为什么运输毒品、为谁运输毒品，把毒品运到什么地方给什么人接手。承认运输毒品罪的"运输"具有目的性这一特殊刑法含义，才能有效解决对于动态携有毒品行为的定性困惑。在不能有效证明行为人没有运输毒品主观故意的情况下，即认定其犯有运输毒品罪，属于有罪推定。
（刘毅）