(一)首部

1.裁判书字号
一审裁判书：宁波市鄞州区人民法院（2013）甬鄞行初字第10号裁定书
二审裁定书：宁波市中级人民法院（2013）浙甬行终字第54号裁定书

2.案由：不履行火灾事故认定书送达法定职责

3.诉讼双方
原告（上诉人）林某。
原告（上诉人）戴某。
两原告共同委托代理人任某（特别授权代理）。
被告（被上诉人）宁波市公安消防支队东钱湖区大队。
法定代表人施某，男，教导员。
委托代理人赵建平（特别授权代理），浙江东方港律师事务所律师。
第三人（被上诉人）宁波嘉华制衣有限公司。
法定代表人袁某，男，总经理。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：宁波市鄞州区人民法院
合议庭组成人员：审判长唐永德、代理审判员徐小娟、人民陪审员孙建华；
二审法院：宁波市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长陈信根、代理审判员孙雪、代理审判员秦峰。

6.审结时间:
一审审结时间：2013年3月26日
二审审结时间：2013年6月7日

(二)一审情况

1.一审诉辩主张
原告林某、戴某诉称：2012年10月29日，两原告作为原宁波巨博制衣有限公司（以下简称巨博公司）的股东向被告宁波市公安消防支队东钱湖大队（以下简称消防大队）提交《要求送达<火灾事故认定书>的申请书》一份，要求消防大队依法送达事故认定书，并给予书面答复。对此，消防大队于2012年11月1日以短信形式作出答复，认为其已按法定程序完成了告知、送达等相关程序。原告对该短信答复不服，请求人民法院判令被告履行向原告送达《火灾事故认定书》的法定职责。
被告消防大队辩称：2011年3月17日，被告作出《火灾事故认定书》，并于次日将认定书送达至巨博公司，该公司法定代表人林某拒绝签收，故被告采取留置送达的方式将认定书留置于其办公桌上，被告已经依法履行了送达火灾事故认定书的法定职责。另外，本案的原告主体虽与此前（2012）甬鄞行初字第61号案中原告主体不相同，但起诉的事实和理由相同，且本案原告系巨博公司的股东，其在法律规定的范围内继受巨博公司的权利和义务，故应当驳回两原告的起诉。
第三人宁波嘉华制衣有限公司（以下简称"嘉华公司"）陈述称，2011年3月18日我公司接到被告通知后于当天上午领取了该认定书。签收后，我公司还询问过巨博公司是否签收该认定书，被告答复已电话通知了巨博公司，请求驳回两原告的起诉。

2.一审事实和证据
2010年12月31日，嘉华公司车间内发生火灾，消防大队接警后就此展开调查。2011年3月17日，消防大队就此次火灾事故作出《火灾事故认定书》，对起火部位和灾害成因等事项进行了认定。后嘉华公司与巨博公司因火灾事故损害赔偿产生民事争议，巨博公司认为消防大队未向其进行送达过，为此其在注销前向消防大队申请送达《火灾事故认定书》，但消防大队未予答复。巨博公司于2012年5月18日办理了工商注销登记，原告林某、戴某作为公司投资股东继受了该公司的债权债务。2012年10月10日，巨博公司仍以公司名义向本院提起行政诉讼〔（2012）甬鄞行初字第61号案〕，要求消防大队履行送达《火灾事故认定书》的法定义务，后向本院撤回了起诉。2012年10月29日，林某、戴某两人以自己名义向消防大队再次提出要求送达火灾事故认定书的申请，被告以短信方式答复："我大队已在之前的火灾调查程序中按法定程序完成了告知、送达等相关程序，如您需要相关资料，根据相关法律法规，可来我大队复印相关资料，我大队将按照相关规定予以提供"。两原告对该答复内容不服，现再次诉至本院。
两原告向本院提供了以下证据材料：
（1） 甬公湖消火认字[2011]第0002号《火灾事故认定书》1份；
（2） 2012年10月29日《要求送达<火灾事故认定书>的申请书》、EMS快递单、快递查询信息、短信内容截图各1份；
（3）巨博公司的工商登记信息、2012年5月17日《股东会对清算报告确认的决议》各1份。
被告向本院提供了以下证据材料和法律依据：
（1）宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞行初字第61号行政裁定书1份；
（2） 2011年3月17日火灾事故认定告知记录、送达回执各1份；
（3）《建筑设计防火规范》第3.4.1部分，《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第88号发布）第29条第2款；《火灾事故调查规定》（2012年7月17日修订前）第29条、第32条、第35条。

3.一审判案理由
根据《中华人民共和国消防法》第五十一条第三款的规定，公安机关消防机构制作火灾事故认定书的目的是作为处理火灾事故的证据使用。另外，《火灾事故调查规定》第三十五条规定了对于消防机构作出的火灾事故认定书有异议的，当事人可以向上一级公安机关消防机构提出书面复核申请。据此，从性质上来看，消防部门作出火灾事故认定书系用科学的方法对火灾的起因和火灾事故责任等进行分析认定的过程，该行为属专业技术鉴定行为，对当事人不具有直接拘束力，不属于《行政诉讼法》第十一条规定的受案范围。而火灾事故认定的作出包括调查、检验鉴定、认定、送达等多个流程，本案中两原告所起诉的事项为消防部门作出火灾事故认定的环节之一，不具有可诉性。鉴于本院已经受理了本案，故应当依法驳回两原告的起诉。

4.一审定案结论
依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项、第六十三条第一款第（二）项的规定，裁定驳回原告林某、戴某的起诉。

（三）二审诉辩主张

上诉人林某、戴某上诉称：一、根据相关法律规定，法律文书适用留置送达的条件是受送送人拒绝签收。上诉人林某及其妻子一直在巨博公司上班，但从未见到被上诉人前来送达《火灾事故认定书》。被上诉人提交的用以证明已向巨博公司实施留置送达的《送达回证》不能予以采信。二、送达《火灾事故认定书》是被上诉人应当实施的行政行为，该行政行为与上诉人根据《火灾事故调查规定》第三十五条可以依法提出复核申请具有法律上的利害关系，2上诉人可以对其提起行政诉讼。原审法院认为送达行为是火灾事故认定决定的一个环节，不具有可诉性，缺乏法律依据。综上理由，请求二审法院撤销原审裁定，指令原审法院继续审理。

被上诉人东钱湖消防大队辩称：一、2011年3月18日，因巨博公司法定代表人林某拒绝签收《火灾事故认定书》，被上诉人经2位见证人见证，在上诉人林某办公室实施了留置送达，送达程序符合相关规定。2上诉人认为被上诉人东钱湖消防大队未实施送达行为，缺乏事实依据，不应予以采信。二、根据《火灾事故调查规定》第三十五条规定，当事人对火灾事故认定有异议，可以依法申请复核，并未规定当事人可以申请行政复议或提起行政诉讼，说明在法律规范层面并不认可火灾事故认定的可诉性。火灾认定决定是一项技术性鉴定意见，本身并没有为当事人设定相关权利和义务，根据行政诉讼法及其司法解释的规定，该行为不属于人民法院的受案范围。2上诉人对火灾事故认定中的送达行为提起行政诉讼，缺乏法律依据。三、对涉案送达行为，巨博公司在2012年10月10日提起行政诉讼后，于同月15日以超过起诉期限为由自愿撤回起诉。现2上诉人作为巨博公司股东对该行为再次提起行政诉讼，属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条第一款规定的以同一事实和理由重新起诉的情形，其起诉应当不予受理。原审法院裁定2上诉人驳回起诉正确，应予维持。请求二审法院驳回上诉，维持原审裁定。
被上诉人宁波嘉华制衣有限公司未作书面答辩，在审理中辩称，其意见与被上诉人东钱湖消防大队的意见相同。请求二审法院驳回上诉，维持原审裁定。

（四）二审事实和证据
二审审理期间，各方当事人均未向本院提供新的证据，二审审理所认定的事实与原审法院认定的事实无异。

（五）二审判案理由
根据《中华人民共和国消防法》第五十一条、《火灾事故调查规定》第三十五的相关规定，火灾事故认定包括勘验、调查、根据检验、鉴定意见制作火灾事故认定书、送达《火灾事故认定书》等多个环节。送达《火灾事故认定书》在火灾事故认定中属于该行为的后程序性行为，其与火灾事故认定行为的关系是整体与部分的关系。2上诉人认为《火灾事故认定书》送达行为及其他各个环节均系各自独立的具体行政行为，不符合相关原理，本院不予认可。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照该法向人民法院提起行政诉讼。2上诉人提起行政诉讼要求被上诉人东钱湖消防大队履行送达《火灾事故认定书》法定职责的行为，不是该条规定的具体行政行为，其起诉不符合起诉条件。原审法院以被诉行为不属于人民法院受案范围为由裁定驳回起诉正确，应予维持。被上诉人东钱湖消防大队在2011年3月18日对巨博公司有否实施留置送达，与本案裁判结果并无关联，本院不予评定。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条第一款规定的"原告以同一事实和理由重新起诉，人民法院不予受理"的情形，是指原告起诉符合起诉条件，起诉后撤诉，又以同一事实和理由重新起诉。巨博公司在2012年5月18日已被依法注销，其于2012年10月10日以自己名义提起行政诉讼，不符合起诉主体资格，2上诉人作为巨博公司权利义务承受人在巨博公司撤诉后重新起诉，不属于该款规定的应当不予受理的情形。原审法院未以同一事实和理由重新起诉，应当不予受理为由，裁定驳回起诉，符合该款规定。被上诉人东钱湖消防大队认为可以适用该规定为由，裁定驳回2上诉人起诉，缺乏法律依据，本院不予认可。

（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。

（七）解说
本案具有一定的特殊性，在审理过程中也引起了较大的争议，主要争议焦点在于林某、戴某所提起的诉讼是否符合受理条件，具体包括两个方面：一是本次诉讼是否属于《若干解释》第三十六条第一款规定的"撤诉后，无正当事由再行起诉"的情形？二是两原告所起诉的对象是否属于人民法院行政诉讼的受案范围？以下分而论之。
1.本案两原告的起诉是否为"撤诉后再次起诉"
根据《若干解释》第三十六条第一款、第四十四条第一款第（九）项的规定，人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。因此，对前后两次诉讼的具体情况进行细致分析是对本案中起诉行为进行认定的前提。
（1）对以注销公司名义起诉并撤诉行为的解读
通过对全案的分析可知，巨博公司早于2012年5月18日办理了注销登记，因其在注销前向消防大队曾提起过要求送达《火灾事故认定书》的申请，但消防大队未予答复。对此，巨博公司于2012年10月仍以公司名义向本院提起诉讼，后在本案的审理过程中，法院准许原告以巨博公司名义撤回了起诉。在该案中，巨博公司在向法院提起诉讼时，巨博公司的诉讼主体资格已经灭失，故前一次诉讼并不符合起诉条件。但由于巨博公司权利义务继受人的刻意隐瞒以及法院审查上的漏洞，导致其经过了从立案、受理到撤诉的全过程。
而从立法规定上来看，《若干解释》第三十六条第一款所规定的"撤诉后又另以同一事实和理由起诉"未对前一次诉讼的具体要求作出明确规定，但根据该款规定的撤诉主要体现的是尊重当事人对自身权利的处分，并且要求当事人接受该权利行使的法律后果，避免当事人滥用诉权。从这一角度分析，对该款所规定的前一次诉讼应当有所限制，即应当是在符合受理条件的案件，且当事人撤诉的目的是放弃其起诉权利。结合本案的情况来看，当事人以巨博公司名义起诉后，法院如审查发现主体不适格，应当依照我国《行政诉讼法》及《若干解释》的相关规定驳回其起诉，但由于原告申请撤诉且得到了法院的准许，故导致前一次诉讼以撤诉方式结案。综上，该情形并不符合《若干解释》第三十六条第一款规定的"起诉后又撤诉"的情形。
（2）对后次起诉行为诉讼对象的分析
本案中，在第一次诉讼以撤诉方式结案后，两原告又以股东名义向消防大队提出了要求送达《火灾事故认定书》的申请，且后针对该次申请中消防大队的短信答复再次提起行政诉讼，诉请同样为要求消防大队履行送达《火灾事故认定书》的法定职责。对两原告第二次提交的送达申请，尽管在主体上与巨博公司存在表面区别，但该申请行为并不能在实体上产生新的权利义务关系，理由在于：从申请主体上来看，两原告之所以有权提出要求送达的申请，其基础在于继受了巨博公司的权利义务，其所行使的是巨博公司的权利内容；从申请对象和申请内容来看，两原告第二次所提出申请的对象和申请内容与巨博公司在注销前提出的申请并未增加与减少任何内容。因此，两原告提起的第二次诉讼在主体上适格，而在起诉时所提出的事实基础与第一次起诉并无二致，故两次诉讼的事实和理由具有同一性。
尽管两原告以自己名义申请送达认定书的行为不产生实体上的法律后果，但在程序上仍可引起起诉期限计算起点的变化。根据行政行为理论，因消防大队对于第一次申请并未作出相应回复，该不作为处于持续的状态。且本案的前次诉讼并不符合起诉条件，巨博公司与两原告的两次申请内容相同，故可将该两次申请视为连续的申请，法院立案审查时应当注重的是其后一次申请的时间，并以此作为计算起诉期限的起算点。
因此，本案从两原告的起诉是否属"撤诉后以同一事实和理由再次起诉"的角度来说，因不符合"撤诉"的前提，故不属于《若干解释》第三十六条第一款规定的不予受理的情形。
2.送达《火灾事故认定书》的行为是否可诉
前次诉讼的受理并不意味着本案无需对其他起诉条件是否满足进行审查，因本案原告诉请的内容为要求消防大队履行送达《火灾事故认定书》的法定职责，故首先应对该诉讼对象是否属于行政诉讼的受案范围进行审查。
（1）火灾事故认定行为的可诉性问题
司法实践中，火灾事故责任认定与交通事故认定书等被视为同一法律性质的行为。2000年3月20日，公安部《关于对火灾事故责任认定不服是否属行政诉讼受案范围的批复》〔公复字（2000）3号〕将火灾原因认定、火灾事故责任认定排除于行政诉讼法规定的受案范围之外。此后，2007年修订的《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条明确将道路交通事故责任认定书确定为处理交通事故的证据，不能纳入行政诉讼范围；2008年修订的《中华人民共和国消防法》第五十一条第三款也规定了"公安机关消防机构制作火灾事故认定书的目的是作为处理火灾事故的证据使用"。据此，现阶段的行政审判实践一般将消防机构作出的火灾事故认定书排除在司法审查范围之外。
（2）火灾事故认定书送达行为的可诉性
在火灾事故认定书本身不具有可诉性的统一认识下，对于与其相关的程序行政行为，即火灾事故认定书的送达行为是否可诉仍然存在争论。一种意见认为，《火灾事故调查规定》第三十五条规定了"对于消防机构作出的火灾事故认定书有异议的，当事人可以向上一级公安机关消防机构提出书面复核申请"，据此，对于火灾事故认定书采用的是行政机关内部救济的途径，从而排除了司法权的介入。而火灾事故认定的作出包括立案调查、检验鉴定、原因认定、文书送达等诸多法定流程。火灾事故认定书的送达行为只是消防机构作出火灾事故认定整体行为的环节之一，该行为同样不能纳入司法审查的范围。
另一种观点认为，在当前背景下，当事人对于火灾事故认定书所载明的结论不服所能寻求的救济是向上一级公安机关消防机构进行复核。但根据《火灾事故调查规定》第三十五条第一款"当事人对火灾事故认定有异议的，可以自火灾事故认定书送达之日起十五日内，向上一级公安机关消防机构提出书面复核申请。"的规定，当事人提出书面复核申请的期限为自火灾事故认定书送达之日起十五日内。据此，消防机构送达火灾事故认定书行为的合法与否对当事人寻求救济的权利构成了直接影响，且只有合法的送达行为才产生相应的法律效力，该送达行为直接关系到火灾事故认定书实体结论的效力问题，此时的送达行为并非仅为实体行政行为的一部分，而是具有独立价值的程序行政行为，应当纳入行政诉讼的受案范围。
笔者认为，因火灾事故认定的作出包括调查、检验鉴定、认定、送达等多个流程，本案中两原告所起诉的送达行为与火灾事故认定行为间为部分与整体的关系，且送达仅是认定作出后的一个程序性事项，该行为本身不直接对外产生法律效力，不属于我国《行政诉讼法》第二条规定的"具体行政行为"，故在法理上不具有可诉性。同时，通过对本案案情分析，两原告在巨博公司与嘉华制衣的民事诉讼中已通过法院送达证据材料的方式收到了《火灾事故认定书》，两原告在本起诉讼中又以此作为诉求，该诉求并未包含相关的利益在内，没有赋予其诉权的必要性，故以此为由裁定驳回了两原告的起诉。
但是，随着我国行政诉讼理论研究的不断深入和司法实践的发展，交通事故责任认定、火灾事故责任认定等确认法律责任的行为将可能逐步纳入行政诉讼的受案范围，对于其文书的送达行为也可纳入其中一并进行审查。
3.本案审理中值得注意的问题
（1）对于《若干解释》第三十六条第一款的规定如何理解？对于法条的理解，不应仅局限于文字表现，结合《若干解释》第四十四条第一款第（九）项 "已撤回起诉，无正当理由再行起诉的，不予受理"的规定来看，已撤回起诉的案件并非绝对不能再行提起诉讼，但这里对"正当理由"的理解也属于法官的自由裁量范围。另外，从立法本意角度来说，将《若干解释》第三十六条第一款规定的"撤回起诉"的诉讼理解为"已满足起诉条件的案件起诉后再撤起诉"是该款规定的应有之义，原告在已知道其起诉不符合起诉条件的情况下撤诉只是对本次诉权的放弃，而并非由此必然丧失了其要求法院对实体权利进行司法保护的权利。
（2）再行起诉与受案范围两项起诉条件问题均存在时，两者间的关系如何？本案的特殊性主要表现在案件既存在是否属于"撤诉后再行起诉"的情形，又存在原告所起诉的事项是否属于法院行政诉讼受案范围两方面的问题，对此，笔者认为两项问题均属于在立案审查阶段需要解决的问题，两者之间不存在审查顺序上的先后，且两者均是受理两原告的起诉的必要条件，其中一项条件的不满足均会导致案件的不予受理或者裁定驳回两原告起诉的法律后果。
（徐小娟）